Wie erst kürzlich an dieser Stelle berichtet, bewirken die §§ 11 IV 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), 615 BGB, dass Leiharbeitnehmer ihren Vergütungsanspruch gegen den Arbeitgeber auch dann behalten, wenn eine Beschäftigung im Entleiherbetrieb wegen eines dortigen Arbeitskampfes vorübergehend nicht möglich ist. Nach einem Urteil des LSG NRW (Az.: L 12 AL 168/05) trage nämlich der Leiharbeitgeber das wirtschaftliche Risiko für einen derartigen Beschäftigungsausfall.
Ist eine Vollbeschäftigung der Arbeitnehmer kurzfristig nachfragebedingt nicht möglich, dann versuchen Arbeitgeber oft, zunächst Kurzarbeit einzuführen, und für die Arbeitnehmer Kurzarbeitergeld bei der Bundesagentur für Arbeit zu beantragen (vgl. §§ 169 ff. SGB III). Auf diesem Wege sollen betriebsbedingte Kündigungen vermieden und Arbeitsplätze gerettet werden. Der Anspruch auf Kurzarbeitergeld setzt neben einer Anzeige und bestimmten betrieblichen und persönlichen Anforderungen voraus, dass ein „erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall“ gegeben ist. Ferner muss die Vereinbarung der Kurzarbeit rechtswirksam sein.
Hier ergeben sich nach einem Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 14.12.2007 (Az.: L 13 AL 4932/06) aufgrund der oben geschilderten Risikoverteilung zwischen Leiharbeitnehmer und -geber jedoch erhebliche Besonderheiten.
So ist zunächst schon fraglich, ob in Leiharbeitsunternehmen die Einführung von Kurzarbeit überhaupt zulässig ist: Denn infolge der Kurzarbeit, verringert sich auch der Lohnanspruch der betroffenen Arbeitnehmer. Soll sie aber vereinbart werden, weil eine Vermittlung der Arbeitnehmer vorübergehend nicht möglich ist, dann werde dadurch verhindert, dass der Arbeitgeber in den sog. Annahmeverzug gelange, der gemäß der §§ 11 IV 2 AÜG, 615 BGB gerade nicht zu einer Verkürzung des Lohnanspruchs der Leiharbeitnehmer führen dürfe (siehe oben zitiertes Urteil des LSG NRW). Mit anderen Worten: Die gesetzliche Konstruktion, dass der Leiharbeitgeber (und nicht der Leiharbeitnehmer!) das wirtschaftliche Risiko eines zeitlich begrenzten Beschäftigungsausfalls zu tragen habe, werde hier nach Ansicht des LSG Baden-Württemberg umgangen.
Dementsprechend folgert das Gericht, dass Kurzarbeit in Leibarbeitsunternehmen jedenfalls dann nicht wirksam vereinbart werden könne, wenn ein nur vorübergehender (= auf die Dauer von drei Monaten prognostizierbarer) Auftragsrückgang vorliege. Denn für einen derartigen Arbeitsausfall trage der Leiharbeitgeber nach der gesetzlichen Regelung das volle wirtschaftliche Risiko, das er nicht auf seine Beschäftigten überwälzen dürfe. Daher bestehe mangels wirksamer Vereinbarung– in Einklang mit der Rechtsprechung des LSG NRW – auch kein Anspruch auf Kurzarbeitergeld.
Überschreite der Arbeitsausfall aber die Dauer von drei Monaten, so sei auch in Verleihunternehmen die Einführung von Kurzarbeit zulässig. Diese Differenzierung stützt das LSG Baden-Württemberg auf die Rechtsprechung des BAG, nach der einem Leiharbeitnehmer betriebsbedingt gekündigt werden dürfe, wenn er mangels Kundennachfrage länger als drei Monate nicht vermittelt werden könne. Sei aber eine betriebsbedingte Kündigung zulässig, dann müsse auch Kurzarbeit vereinbart werden können, da diese gerade dem Zweck dient, Kündigungen zu verhindern. Unter diesen Voraussetzungen liege somit keine Umgehung der §§ 11 IV 2 AÜG, 615 BGB vor, sondern es gehe darum, Arbeitsplätze durch eine Arbeitszeitverringerung zu retten. Daher bestehe in diesem Fall auch ein Anspruch auf Zahlung von Kurzarbeitergeld gemäß § 169 SGB III.
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