Ist ein Arbeitnehmer dauerhaft oder immer wieder krankheitsbedingt arbeitsunfähig, kann dieser Umstand eine personenbedingte Kündigung rechtfertigen. Dies allerdings nur, wenn eine Gesundheitsprognose dafür spricht, dass auch weiterhin mit erheblichen Fehlzeiten zu rechnen ist, sodass die betrieblichen Interessen (des Arbeitgebers) hierdurch schwerwiegend beeinträchtigt werden. Von Bedeutung sind nach der Rechtsprechung insoweit mit den Fehlzeiten verbundene Betriebsablaufstörungen und wirtschaftliche Belastungen.
Aber auch die krankheitsbedingte Kündigung hat stets verhältnismäßig zu sein. Daher ist der Arbeitgeber verpflichtet, vor Ausspruch der Kündigung alle milderen Mittel zu ergreifen, die geeignet sind, negative Auswirkungen auf seinen Betrieb zu vermeiden, aber dem betroffenen Arbeitnehmer den Arbeitsplatz erhalten können. Gemäß § 1 II 4 des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) muss der Arbeitgeber z.B. darlegen und beweisen, dass es keine andere Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer gibt, die dieser trotz seiner gesundheitlichen Einschränkungen noch verrichten kann. Pauschales Behaupten genügt insoweit, während es in einem Kündigungsschutzprozess dann Sache des Arbeitnehmers ist, nachzuweisen, welche Beschäftigung er konkret noch ausführen könnte, falls sein Arbeitsplatz krankheitsgerecht angepasst wird oder ihm eine alternative Beschäftigungsmöglichkeit zugewiesen wird.
In diesem Zusammenhang darf indes die Bedeutung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) gemäß § 84 II des Neunten Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB IX) nicht übersehen werden, das durchzuführen ist, wenn ein Arbeitnehmer in einem Jahr in mehreren Intervallen oder am Stück länger als sechs Wochen arbeitsunfähig ist bzw. war. In einem Urteil vom 10.12.2009 (Az.: 2 AZR 400/08) weist das Bundesarbeitsgericht darauf hin, dass eine krankheitsbedingte Kündigung unverhältnismäßig und folglich rechtsunwirksam sein kann, wenn kein ordnungsgemäßes BEM stattfand oder ermittelte Abhilfemöglichkeiten nicht umgesetzt wurden.
Das Gericht führt aus, dass das BEM zwar keine Wirksamkeitsvoraussetzung einer krankheitsbedingten Kündigung ist. Es ist auch kein gegenüber der Kündigung vorrangiges milderes Mittel, sondern vielmehr eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, die dabei helfen soll, andere mildere Mittel (z.B. Veränderungen des Arbeitsplatzes, Reha-Maßnahmen) zu erkennen.
Hinsichtlich seiner Folgen ist allerdings zwischen verschiedenen Fallkonstellationen zu unterscheiden:
a) Fand überhaupt kein BEM statt, kann die Kündigung gleichwohl rechtswirksam sein. Der Arbeitgeber muss dann aber darlegen und beweisen, dass es keinerlei Möglichkeiten gibt, den bisherigen Arbeitsplatz an die gesundheitlichen Einschränkungen des Arbeitnehmers anzupassen oder dem Betroffenen einen anderen Arbeitsplatz zuzuweisen. Dazu muss er von sich aus alle etwaigen Abhilfemöglichkeiten ermitteln und auf entsprechende Vorschläge des Arbeitnehmers eingehen; ein pauschales Behaupten genügt also nicht mehr. Nur wenn es Wege gegeben hätte, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, der Arbeitgeber aber dennoch die krankheitsbedingte Kündigung aussprach, ist diese als unverhältnismäßig und unwirksam anzusehen.
b) Hat der Arbeitgeber ein BEM durchgeführt, das jedoch mangelbehaftet ist, führt auch dieser Umstand nicht per se zur Unwirksamkeit der krankheitsbedingten Kündigung. Fehlerhaft ist es z.B., nicht den im Gesetz genannten Personenkreis (Betroffener und Interessenvertretung, ggf. auch Werks-/Betriebsarzt, Schwerbehindertenvertretung, Integrationsamt und Servicestellen) in das Verfahren einzubeziehen. Das BEM muss ferner darauf ausgerichtet sein, die Ursachen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit zu ermitteln, und Lösungen zu suchen, die zu einer Verkürzung der Ausfallzeiten führen. Sein eigentliches Ziel ist folglich die Fortbeschäftigung des Betroffenen, die konsequent zu verfolgen ist. Werden diese Mindestanforderungen verletzt, kann nach dem BAG verfahren werden, als hätte gar kein BEM stattgefunden (s.o.).
c) Als ordnungsgemäß im Sinne von § 84 II SGB IX gilt ein BEM, wenn die zu beteiligenden Personen bzw. Ämter und Stellen beteiligt wurden, alle „vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden“ Abhilfemöglichkeiten ermittelt und berücksichtigt, und alle Vorschläge der Beteiligten sachlich diskutiert wurden. In diesem Fall hat der Arbeitgeber seine sich aus § 84 SGB IX ergebenden Pflichten erfüllt. Für einen sich anschließenden Kündigungsprozess bedeutet das: Führte das BEM zu dem (negativen) Ergebnis, dass eine Versetzung des Arbeitnehmers oder Anpassung seines bisherigen Arbeitsplatzes nicht möglich ist, dann kann der Arbeitgeber nach § 1 II 4 KSchG schlichtweg auf dieses Ergebnis verweisen und behaupten, es gebe keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten, die als mildere Mittel in Betracht kämen. Der Arbeitnehmer kann dann allenfalls noch zu seinen Gunsten darlegen und beweisen, dass sich neue Abhilfemöglichkeiten nach Beendigung des BEM, aber vor Ausspruch der Kündigung ergeben hätten. Hat sich aus dem BEM jedoch (positiv) ergeben, dass eine Arbeitsplatzänderung oder Versetzung möglich ist, dann ist der Arbeitgeber vom Grundsatz her verpflichtet, die jeweilige Maßnahme einzuleiten. Insbesondere muss er den Arbeitnehmer darauf hinweisen, dass dieser, wenn er die Durchführung der ermittelten Maßnahme (z.B. stationäre Rehabilitationsmaßnahmen etc.) ablehnt, eine Kündigung riskiert. Hierzu kann der Arbeitgeber eine Frist setzen, während der der Arbeitnehmer abhängig von der ins Auge gefassten Maßnahme in diese einwilligen oder zu ihrer Umsetzung gar selbst aktiv werden muss. Spricht der Arbeitgeber jedenfalls dennoch die Kündigung aus, muss er im Kündigungsschutzprozess darlegen, warum die Maßnahme doch nicht verwirklicht werden konnte, oder dass selbst diese im Ergebnis weder die Arbeitsunfähigkeitszeiten des Betroffenen reduziert noch insgesamt verhindert hätte. Dies kann der Arbeitnehmer wiederum schlicht bestreiten. Anderes gilt, wenn er seine Einwilligung oder Eigeninitiative verweigert hatte; dann steht die ermittelte Hilfsmaßnahme nicht weiter als milderes Mittel der Verhältnismäßigkeit der Kündigung entgegen.
Das BAG weist aber darauf hin, dass dann, wenn betriebliche Interessen durch die Ausfallzeiten des Arbeitnehmers erheblich beeinträchtigt wurden, nach § 1 II 1 KSchG stets im Wege der (beiderseitigen) Interessenabwägung zu ermitteln ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Betroffenen – unabhängig vom Ergebnis des BEM – noch zuzumuten ist.
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