Bereits vor einiger Zeit wurde an dieser Stelle über ein Urteil des LSG Baden-Württemberg zum Verhältnis von Leiharbeitsverhältnis und Kurzarbeitergeld berichtet. In seiner Entscheidung vom 14.12.2007 (Az.: L 13 AL 4932/06) kam das Gericht zu dem Ergebnis, dass Leiharbeitgeber mit ihren Arbeitnehmern Kurzarbeit nur dann wirksam vereinbaren können, wenn der von § 169 SGB III für den Bezug von Kurzarbeitergeld geforderte Arbeitsausfall in Form von Auftragsrückgängen (voraussichtlich) länger als drei Monate anhält. Für jeden kürzeren Arbeitsausfall trage nach der gesetzlichen Konstruktion nämlich der Arbeitgeber das volle Risiko, dass er nicht auf seine Leiharbeitnehmer überwälzen dürfe. Hier verweist das Gericht auf § 11 IV 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), demzufolge der Annahmeverzug des Leiharbeitgebers infolge fehlender „Verleihmöglichkeiten“ nicht zu einer Verringerung des Lohnanspruchs des Leiharbeitnehmers kraft vertraglicher Vereinbarung führen dürfe.
Mit der Frage, ob Leiharbeitnehmer Kurzarbeitergeld nach dem SGB III beziehen können, setzte sich nun aber auch das Bundessozialgericht auseinander (Urteil vom 21.07.2009, Az.: B 7 AL 3/08 R).
In dem vor dem BSG entschiedenen Fall hatte eine Leiharbeitgeberin (Klägerin) für den Zeitraum von März bis August 2005 einen Arbeitsausfall bei der Agentur für Arbeit (Beklagte) angezeigt, und zugleich Kurzarbeitergeld beantragt. Dies wurde ihr jedoch unter Hinweis auf § 11 IV 2 AÜG verweigert, da Leiharbeitnehmern kein Kurzarbeitergeld gezahlt werden könne. Das BSG bestätigte dieses Ergebnis grundsätzlich.
Allerdings ließ das Gericht dabei ausdrücklich offen, ob das Verbot, Kurzarbeitergeld an Leiharbeitnehmer zu leisten, bereits aus § 11 IV 2 AÜG (alter Fassung) folge. Es lässt anders als das LSG Baden-Württemberg ferner offen, ob ein Leiharbeitgeber überhaupt wirksam Leiharbeit mit seinen Angestellten vereinbaren könne.
Den Anspruchsausschluss stützt das BSG nämlich bereits darauf, dass kein unvermeidbarer Arbeitsausfall vorliege, da dieser in Zeitarbeitsunternehmen vielmehr als branchenüblich gelte. Das Gericht führt aus, dass „konjunkturell bedingte, vorübergehende Auftragsnachfragerückgänge bei Zeitarbeitsunternehmen (…) für diese Branche typusbildend und normativ dem Risikobereich des Arbeitgebers zugeordnet (sind)“. Dies ergebe sich in der Tat aus § 11 IV 2 AÜG (alter Fassung). Folglich sei die Zahlung von Kurzarbeitergeld an Leiharbeitnehmer gemäß des Ausschlusstatbestandes des § 170 IV 2 Nr. 1 SGB III ausgeschlossen, denn es liege kein unvermeidbarer, erheblicher Arbeitsausfall im Sinne der §§ 170 I Nr. 3, 169 SGB III vor.
Zumindest vorübergehend stellt sich das oben geschilderte Problem jedoch nicht in der gleichen Art und Weise. Nach § 11 IV 3 AÜG (jetzt: neuer Fassung!) ist es nämlich durchaus möglich, den Vergütungsanspruch von Leiharbeitnehmern für die Zeit aufzuheben, während der sie Kurzarbeitergeld nach dem SGB III beziehen. § 11 IV 2 AÜG (neuer Fassung) dürfte demnach einem Anspruch auf Kurzarbeitergeld nicht mehr ohne Weiteres entgegen gehalten werden können. Dies gilt allerdings nach dem Gesetzeswortlaut (nur) „bis längstens 31.12.2010“…
von Rechtsanwalt Jürgen Sauerborn, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Fachanwalt für Medizinrecht, Wesseling (bei Köln/Bonn)
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