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Welche Partei, Kläger oder Beklagter, einen Rechtsstreit gewinnt, hängt nicht nur davon ab, wer „Recht hat“, sondern vor allem auch davon, wem es gelingt, seine Rechtsposition erfolgreich nachzuweisen. Die Beweisführung erfolgt in der Regel durch Sachverständigen-, Augenscheins-, Urkunden- oder Zeugenbeweis bzw. durch Parteivernehmung.
Allerdings kann einer Zeugenvernehmung mitunter ein Beweisverwertungsverbot entgegenstehen. So hat das BAG mit Urteil vom 23.04.2009 (Az. 6 AZR 189/08) unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entschieden, dass Zeugenaussagen über den Inhalt eines mitgehörten Telefongesprächs einem Beweisverwertungsverbot unterliegen, sofern jemand nicht nur zufällig Zeuge des Gesprächsinhalts wurde.
Das Gericht führt konkret aus, dass das grundrechtlich geschützte Persönlichkeitsrecht (Art. 2 I, 1 GG) eines Gesprächsteilnehmers verletzt wird, wenn der andere Gesprächspartner einer weiteren Person ermöglicht, mitzuhören. Diese Person darf daher z.B. dann nicht als Zeuge vernommen werden, wenn der eigentliche Gesprächsteilnehmer extra den Hörer vom Ohr weggehalten oder den Lautsprecher des Telefons eingeschaltet hat.
Wenn aber andererseits der Dritte nur zufällig Zeuge wurde und der eigentliche Gesprächsteilnehmer keine Maßnahmen ergriffen hat, um ein Mithören zu ermöglichen, dann besteht kein Beweisverwertungsverbot. Befinde sich der „zufällige Zeuge“ beim Angerufenen, dann obsiege vielmehr dessen Interesse, seine (ggf. grundrechtlich geschützten) Rechte gerichtlich geltend zu machen, und das Interesse der Allgemeinheit an einer funktionsfähigen Rechtsprechung und (materiell) richtigen Urteilen über das Persönlichkeitsrecht des Anrufers.
Der Entscheidung liegt folgendes Geschehen zugrunde: Eine Arbeitnehmerin (Klägerin) war bei einem Zeitarbeitsunternehmen (Beklagte) angestellt und erhielt noch während der Wartezeit des § 1 I KSchG (= ½ Jahr) die Kündigung. Die Klägerin machte gerichtlich die Sittenwidrigkeit dieser Kündigung geltend: Kurz vor deren Erhalt habe die Personaldisponentin der Beklagten bei ihr angerufen, und ihr mitgeteilt, dass sie trotz ihrer momentanen Arbeitsunfähigkeit besser zur Arbeit erscheinen solle, falls sie keine Kündigung riskieren wolle. Dieser Vortrag der Klägerin wurde von der Beklagten jedoch bestritten, weshalb die Klägerin eine Freundin als Zeugin benannte, die das Telefonat ohne ihr Wissen zufällig mitbekommen habe. Das zuständige Arbeitsgericht weigerte sich jedoch, die Freundin zu vernehmen, da ein Beweisverwertungsverbot bestehe. Auch die Berufung der Klägerin vor dem LAG scheiterte.
Anders das BAG: Es verwies den Rechtsstreit zur weiteren Sachvershaltsaufklärung an das LAG zurück. Es sei zu klären, ob die Klägerin ihrer Freundin aktiv ermöglicht hatte, zuzuhören, oder ob diese nur zufällig Zeugin des Telefonats geworden sei. In letzterem Falle dürfe sie vernommen werden, sodass es der Klägerin dann gelingen könne, jedenfalls eine nach § 612a BGB unzulässige, der Beklagten zuzurechnende Maßregelung nachzuweisen.