Wettbewerbsverbote, die als selbstständige Nebenabrede eines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich separat im Klageweg geltend gemacht werden können, werden in verschiedenen Situationen relevant:

Aufnahme eines Beschäftigungsverhältnisses:

Grundsätzlich kann ein Arbeitgeber eine Person unabhängig davon einstellen, ob diese einem Wettbewerbsverbot unterliegt oder nicht. Konsequenzen hat diese Situation indes für den Arbeitnehmer, der wegen Verletzung des Wettbewerbsverbots schadensersatzpflichtig wird oder seine verbotswidrig erwirtschafteten Einnahmen abführen muss.

Der neue Arbeitgeber wird hingegen nicht einmal durch eine Sperrabrede im Sinne des § 75f HGB eingeschränkt. Durch diese Vereinbarung verpflichten sich die vertragsschließenden Arbeitgeber zwar, nicht die (ehemaligen) Arbeitnehmer des Vertragspartners einzustellen, doch können sich beide Seiten per Rücktritt von diese Abrede lösen. Insbesondere kann die Sperrabrede nicht eingeklagt werden.

Ausübung einer Nebenbeschäftigung:

Ein allumfassendes Verbot, irgendeiner Nebenbeschäftigung nachzugehen, ist unwirksam, da hierdurch die Berufsfreiheit des arbeitswilligen Arbeitnehmers verletzt wird.

Dennoch darf der Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber in dessen Geschäftsbereich keine Konkurrenz machen und ist insofern einem Wettbewerbsverbot unterworfen. Sofern dieses durch die Arbeitsaufnahme bei einem Konkurrenzunternehmen in Nebentätigkeit verletzt wird, kann der (bisherige) Arbeitgeber Unterlassung verlangen.

Ein Wettbewerbsverbot ergibt sich für kaufmännische Angestellte aus den §§ 60 ff. HGB. Ohne Einwilligung des Arbeitgebers darf der Arbeitnehmer nebenher weder ein konkurrierendes Handelsgewerbe führen, noch eigene Geschäfte in der selben Branche tätigen. Hat er das Gewerbe schon vor Aufnahme der abhängigen Beschäftigung betrieben, ist von einer Einwilligung des Arbeitgebers auszugehen, sofern dieser bei der Anstellung nicht die Aufgabe des Handelsgewerbes fordert. Verletzt der Arbeitnehmer dieses gesetzliche Wettbewerbsverbot, muss er gemäß § 61 HGB Schadensersatz leisten. Alternativ kann der Arbeitgeber die Geschäfte des Handlungsgehilfen an sich ziehen oder dessen Vergütung bzw. Vergütungsansprüche vereinnahmen. Diese Ansprüche verjähren binnen drei Monaten, maximal in fünf Jahren unabhängig von der Kenntnis bzw. fahrlässigen Unkenntnis des Arbeitgebers.

Für alle übrigen Arbeitnehmer folgt ein Wettbewerbsverbot bzgl. Nebenbeschäftigungen aus dem Arbeitsvertrag, ggf. in Verbindung mit den §§ 241, 242 BGB, sofern ein explizites Wettbewerbsverbot fehlt. Auch hier gilt, dass ein Arbeitnehmer nicht in direkte Konkurrenz zu seinem Arbeitgeber treten darf. Ferner kann sich ein Arbeitgeber vertraglich einen Zustimmungsvorbehalt bzgl. Nebenbeschäftigungsverhältnissen seiner Arbeitnehmer einräumen lassen.

Beendigung eines Arbeitsverhältnisses:

Durch die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses wird nicht automatisch eine Wettbewerbsverbot begründet, auch nicht durch die Treue- bzw. Verschwiegenheitspflicht des (ehemaligen) Arbeitnehmers. Erforderlich ist somit eine vertragliche Vereinbarung, dergestalt der Arbeitnehmer vorübergehend keine Konkurrenztätigkeit ausüben darf.

Gesetzlich geregelt sind die Voraussetzungen eines Wettbewerbsverbots in den §§ 74 ff. HGB, und zwar für kaufmännische Handlungsgehhilfen, also kaufmännische Angestellte bzw. Arbeitnehmer. Diese Vorschriften gelten kraft § 110 GewO entsprechend für gewerbliche Arbeitnehmer sowie nach der Rechtsprechung des BAG für alle Arbeitnehmer insgesamt.

Gemäß § 74 HGB bedarf die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots der Schriftform. Sie muss Arbeitnehmer urkundlich und vom Arbeitgeber unterzeichnet ausgehändigt werden.

Im Gegenzug für die Erklärung des Arbeitnehmers, dem Arbeitgeber keine Konkurrenz machen zu wollen, muss dieser für die Dauer des Wettbewerbsverbots eine Karenzentschädigung zahlen. Das Verbot kann für die maximale Dauer von zwei Jahren vereinbart werden, § 74a Abs. 1 Satz 3 HGB. Für jedes Jahr sind dem Arbeitnehmer wenigstens 50% des bislang gezahlten Lohns zu zahlen, § 74 Abs. 2 HGB – andernfalls ist die Abrede hinfällig und irrelevant. Die Entschädigung ist monatlich zu zahlen und berücksichtigt auch etwaige, durchschnittliche Provisionszahlungen, nicht aber Bezüge, die dienstlich verursachte Ausgaben des Arbeitnehmers ausgleichen sollen. Ferner wird angerechnet, was der ehemalige Angestellte während der Dauer des Verbots auf anderem Wege erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt (§ 74c HGB). Die Höhe der zu zahlenden Karenzentschädigung hängt also letztlich vom Einzelfall ab und sollte daher anwaltlich überprüft werden.

Nicht jede Vereinbarung, nicht in Wettbewerb zu treten, ist für den Arbeitnehmer verbindlich. So muss das Verbot den geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers dienen und darf den ehemaligen Arbeitnehmer im Hinblick auf seine berufliche Zukunft nicht unangemessen beeinträchtigen. Ein minderjähriger Arbeitnehmer kann kein Wettbewerbsverbot abschließen. Insbesondere kann gemäß § 12 BBiG kein Wettbewerbsverbot während der Berufsausbildung für die Zeit nach dem Abschluss der Ausbildung geschlossen werden – es sei denn, die Vereinbarung wird während der letzten sechs Ausbildungsmonate getroffen. Unbeachtlich sind auch Wettbewerbsverbote unter „Ehrenwort“, sowie solche, die gegen die „guten Sitten“ verstoßen (§ 138 BGB) oder Vereinbarungen, die einen anderen als den Arbeitnehmer verpflichten, die Einhaltung des Wettbewerbsverbots zu überwachen (vgl. § 74a Abs. 2 HGB).

Ferner wird das Wettbewerbsverbot nach § 75 HGB unwirksam, falls der Arbeitgeber kündigt und entweder kein wichtiger Grund in der Person des Arbeitnehmers vorlag, oder wenn er sich während der Dauer des Wettbewerbsverbots bereit erklärt, anstelle der 50% (s.o.) den vollen Lohn zu zahlen. Ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund ist z.B. darin zu sehen, dass der Arbeitnehmer ein wirksames Nebenbeschäftigungsverbot (s.o.) missachtet hat! Sollte der Arbeitnehmer aus außerordentlichem Grunde kündigen, kann er sich gleichfalls von der Wettbewerbsbeschränkung lossagen.

Vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses kann der Arbeitgeber gemäß § 75a HGB schriftlich auf das Wettbewerbsverbot verzichten. Dies führt dazu, dass er nur für die Dauer eines Jahres nach der Kündigung Entschädigungszahlungen erbringen muss. Der Verzicht führt also nicht zum Entfall der Karenzentschädigung (vorbehaltlich der Anrechnung nach § 74c HGB).

Zusätzlich zu dem Wettbewerbsverbot kann vereinbart werden, dass der Handlungsgehilfe für den Fall, dass er das Verbot verletzt, eine Vertragsstrafe zahlen muss (§§ 75c HGB, 340 BGB).

Von diesen Vorschriften kann nicht zum Nachteil der Arbeitnehmer abgewichen werden.

Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft dürfen gemäß § 112 HGB im Handelszweig bzw. in der Branche der OHG keine eignen Geschäfte abschließen oder mitstreitenden Gesellschaften als persönlich Haftender Gesellschafter beitreten. Es sei denn, die übrigen Gesellschafter willigen ein. Die Einwilligung wird gesetzlich fingiert, wenn den Gesellschaftern bei Aufnahme des betroffenen Gesellschafters bekannt war, dass dieser bereits an einer weiteren Handelsgesellschaft mit vergleichbarem Tätigkeitsgebiet beteiligt ist.

Bei Verletzung des § 112 HGB entsteht der Gesellschaft ein Schadensersatzanspruch oder sie kann etwaige Einnahmen und/oder Vergütungsansprüche des verbotswidrig handelnden Gesellschafters einfordern (§ 113 HGB). Ob diese Ansprüche geltend gemacht werden, liegt in der Hand der übrigen Gesellschafter.

Nach den §§ 161 Abs. 2, 165 HGB gilt das Wettbewerbsverbot auch für die Komplementäre einer KG, nicht aber für deren Kommanditisten.

Für Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft ergibt sich ein gesetzliches Wettbewerbsverbot aus § 88 Abs. 1 AktG. Ohne Einwilligung des Aufsichtsrats können Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft kein eigenes Handelsgewerbe führen oder eigene Geschäfte in der Branche, in der die AG tätig ist, abschließen, § 88 Abs. 1 AktG. Ein Einwilligungsvorbehalt besteht gleichermaßen, wenn ein Vorstandsmitglied in den Vorstand einer weiteren AG möchte, oder die Stellung eines GmbH-Geschäftsführers oder eines persönlich haftenden Gesellschafters einer Handelsgesellschaft (OHG, KG…) erstrebt. Dabei darf der Aufsichtsrat nicht generell in die Pläne eines Vorstandsmitglieds einwilligen; Gegenstand der Einwilligung muss also z.B. die Vorstandsmitgliedschaft in einer bestimmten anderen AG sein.

Bei Verletzung dieses Wettbewerbsverbots kann die AG gemäß § 88 Abs. 2 AktG Schadensersatz verlangen oder alternativ das eigenmächtig geschlossene Geschäft an sich ziehen bzw. eine an das Vorstandsmitglied gezahlte bzw. zu zahlende Vergütung einfordern

Zu den Obliegenheiten eines GmbH-Geschäftsführers im Sinne des § 43 Abs. 2 GmbHG gehört auch die ein Wettbewerbsverbot umfassende Treuepflicht gemäß § 242 BGB in Verbindung mit § 88 AktG analog. Ein GmbH-Geschäftsführer unterliegt daher im Ergebnis denselben Restriktionen wie ein Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft. Ist der Geschäftsführer zugleich GmbH-Gesellschafter (sog. Gesellschafter-Geschäftsführer), kann ein vertraglich vereinbartes Wettbewerbsverbot hinzutreten.

Nach dem BGH darf das Verbot nicht dadurch umgangen werden, dass der Geschäftsführer einen Familienangehörigen als Strohmann vorschiebt, und diesen z.B. ein Handelsgewerbe an seiner Stelle führen lässt. Die Verletzung von Wettbewerbsverboten führt zu Schadensersatzansprüchen der GmbH oder eröffnet analog § 88 Abs. 2 AktG die Möglichkeit, ein Geschäft oder Vergütungsansprüche auf diese überzuleiten.

In gewissem Umfang mit den Wettbewerbsverboten verwandt ist die Geschäftschancenlehre („corporate opportunities doctrine“), derzufolge ein Geschäftsführer nicht seine Geschäftskontakte auszunutzen darf, um Vertragschancen der GmbH auf sich selbst überzuleiten.

Rechtsanwalt Jürgen Sauerborn

Rechtsanwalt,
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Fachanwalt für Medizinrecht
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