Das Prozessrecht ist für den Ausgang eines jeden Gerichtsverfahrens von enormer Bedeutung. Das zeigt sich zum Beispiel in der Berufungsinstanz: Hier muss das Berufungsgericht neue Angriffs- und Verteidigungsmittel gemäß § 531 II 1 ZPO nur zulassen, wenn diese einen Aspekt betreffen, der in der ersten Instanz vom Gericht offensichtlich übersehen oder als irrelevant abgetan wurde, wenn sie wegen eines Verfahrensmangels nicht schon im ersten Rechtszug vorgebracht wurden, oder wenn sie zuvor unverschuldet nicht geltend gemacht wurden. Das Gericht kann dann ferner verlangen, dass glaubhaft gemacht wird, weshalb ein neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel doch noch zulässig sein soll (§ 531 II 2 ZPO). Mit anderen Worten: Angriffs- und Verteidigungsmittel sind rechtzeitig vorzutragen!
§ 531 II ZPO kann gerade im Arzthaftungsrecht relevant werden, wenn einem Arzt ein Aufklärungsfehler unterlief und er sich nun auf eine hypothetische Einwilligung des Patienten berufen möchte.
Patienten müssen nach der Rechtsprechung des BGH zwar nicht über jedes einzelne und möglicherweise (sehr) fern liegende Risiko eines medizinischen Eingriffs informiert werden, aber sie müssen doch so viele Informationen erhalten, dass sie „im Großen und Ganzen“ abschätzen können, worin sie einwilligen. Hierzu muss die Art des Eingriffs und die „nicht ganz außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit“ liegenden Risiken erläutert werden, sofern sie nicht auch für den Laien offensichtlich sind. Bezüglich spezifischer Therapierisiken kommt es insoweit nicht darauf an, wie oft ein Risiko zu Komplikationen führt, sondern ob ein bestimmtes (individuelles) Risiko existiert, das für den Patienten entscheidungsrelevant ist oder zumindest sein kann (z.B. bei drohender schwerwiegender Beeinträchtigung der weiteren Lebensführung). Kurz: Der Umfang der Aufklärungspflichten hängt von dem jeweiligen Einzelfall ab, von dem Erfordernis eines medizinischen Eingriffs, seiner zeitlichen Dringlichkeit, seinen Heilungschancen und möglichen Schadensfolgen.
Sofern die Aufklärung diesen Anforderungen nicht entspricht, konnte der Patient nicht wirksam in den ärztlichen Heileingriff einwilligen. Konsequenz dessen ist, dass er nach den §§ 280, 249, 253 bzw. §§ 823, 249, 253 BGB Schadensersatz verlangen kann. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn der behandelnde Arzt von einer hypothetischen Einwilligung ausging und ausgehen durfte. Eine solche wird angenommen, wenn der Patient auch bei ordnungsgemäßer Risikoaufklärung in eine bestimmte Maßnahme eingewilligt hätte. Hierzu muss der Arzt darlegen und beweisen, dass der Patient bei tadelloser Aufklärung hypothetisch dennoch eingewilligt hätte. Der Patient muss dann hingegen nachweisen, dass er sich unter diesen Umständen in einem „Entscheidungskonflikt“ befunden hätte, wenn er den Einwand der hypothetischen Einwilligung entkräftigen will.
Wird der Einwand der hypothetischen Einwilligung aber erst im Berufungsverfahren geltend gemacht, dann handelt es sich nach einer Entscheidung des BGH vom 18.11.2008 (Az.: VI ZR 198/07) um ein neues Verteidigungsmittel, sodass der oben erläuterte § 531 II ZPO einschlägig ist. Jede Partei müsse schon in der Eingangsinstanz alle Angriffs- und Verteidigungsmittel vortragen, die erkennbar von Bedeutung für den Rechtsstreit sind und auch tatsächlich geltend gemacht werden können. Eine hypothetische Einwilligung des Patienten sei daher – wenigstens hilfsweise – bereits in der ersten Instanz vorzubringen. Daher sei es nicht unzulässig, wenn das Berufungsgericht einen entsprechenden Vortrag in zweiter Instanz zurückweist.
Der der Entscheidung zugrundeliegende Fall betrifft die Schadensersatzforderung einer Patientin (Klägerin) gegen die Trägerin eines Krankenhauses (Beklagte). Nachdem sich die Klägerin 1975 einer Gehirnoperation unterziehen musste und 1978 einen Schlaganfall erlitten hatte, kam es bei ihr 2002 zu beidseitigen Gehirnblutungen. 2003 wurde sie in die neurologische Abteilung des Krankenhauses der Beklagten eingewiesen. Dort sollte eine digitale Subtraktionsangiographie des Kopfes (DSA) zur genauen Diagnose erstellt werden. In dem vorausgehenden Aufklärungsgespräch wies der für die Beklagte tätige Radiologe (R) die Klägerin jedoch nicht darauf hin, dass für sie auf Grund ihres früheren Schlaganfalles u.a. ein erhöhtes Schlaganfallrisiko bestand. Bei Durchführung der DSA kam es bei der Klägerin zu Infarkten im Bereich des Thalamus und im Hirnstamm. Seitdem leidet sie an zusätzlichen erheblichen Gesundheitsbeeinträchtigungen. Sowohl das LG Aurich als auch das OLG Oldenburg hatten ihr daher einen Schmerzensgeldanspruch in Höhe von 25.000,- € zugesprochen, da die Risikoaufklärung fehlerhaft gewesen sei. Das OLG Oldenburg stellte insbesondere fest, dass R die Klägerin darüber hätte informieren müssen, dass bei ihr die DSA mit einem höheren Risiko einer permanenten Schädigung verbunden sei. Dieses sei bei ihr von 0,5% auf 1% angestiegen, sodass Komplikationen nicht nur „sehr selten“, sondern vielmehr „selten“ oder „gelegentlich“ auftreten konnten. Den Einwand der Beklagten, die Klägerin hätte die DSA auch bei ordnungsgemäßer Risikoaufklärung durchführen lassen, wies es hingegen gemäß § 531 II ZPO als verspätet zurück.
Der BGH bejaht zunächst ebenfalls einen Aufklärungsfehler. Gerade bei Eingriffen wie der DSA, die allein der Diagnose dienten, aber keinen therapeutischen Eigenwert hätten, bestünden besonders strenge Anforderungen an die ärztliche Aufklärungspflicht. Daher hätte die Klägerin über das erhöhte Schlaganfallrisiko informiert werden müssen. Ein entsprechender Schmerzensgeldanspruch entfalle auch nicht unter dem Aspekt der hypothetischen Einwilligung, da diese in der Tat verspätet vorgetragen worden sei. Die Beklagte hätte sich (hilfsweise) schon vor dem LG Aurich auf diese berufen können und sollen. Indem sie dies nicht tat, „verspielte“ sie sich somit dieses Verteidigungsmittel. Die Klägerin kann somit von der Beklagten das bezeichnete Schmerzensgeld verlangen.
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