Mit diesem Leitfaden werden die drängendsten Fragen beantwortet, mit denen ich in all den Jahren als Rechts- und Fachanwalt konfrontiert worden bin. Die Nachfrage und das Bedürfnis der Menschen, die ihre Schwerbehinderung anerkannt haben wollen, sind riesig. Das Informationsangebot im Buchhandel und im Internet ist überschaubar.

Ratgeber ohne Juristendeutsch und „Arztsprech“

Deshalb möchte ich allen Interessierten diesen Ratgeber an die Hand geben, der konsequent und verständlich den Weg zum Erfolg erschließt.

Dieser Ratgeber ist allen zugänglich – er steht im Internet zum Download bereit. Er zeigt auf, welche Chancen und Risiken im Verfahren um die Anerkennung einer Schwerbehinderung bestehen. Er gibt Tipps, was Sie bereits bei Antragsstellung tun können, um das Verfahren auf einen guten Weg zu bringen.

Dieser Ratgeber soll und wird sich weiterentwickeln er lebt von den Reaktionen der Leserinnen und Leser – von ihrer Mithilfe: Lob und Kritik sind dabei genauso hilfreich wie Hinweise auf neue Fragen und Antworten.

Ziel dieses Werks ist es zum einen Antwort zu geben auf all die Fragen, die meine Mandanten und die Hörer meiner Vorträge stellen. Es ist im besten Sinn ein Nachschlagewerk, anhand dessen die Leser sich selbst informieren. Und selbstverständlich verliere ich auch die Kosten des Verfahrens nicht aus dem Blick.

Zum anderen dient dieser Ratgeber dazu, die Spreu vom Weizen zu trennen: Das Schwerbehindertenrecht, der Kampf um die Anerkennung einer Schwerbehinderung, ist für viele Anwälte eine „Nische“, die „nebenbei“ bearbeitet wird. Umso wichtiger ist es für Sie, einen Rechtsanwalt zu finden, der forensische Erfahrung im Schwerbehindertenrecht nachweisen kann.

Stets aktuelle Informationen rund um die Schwerbehinderung erhalten Sie im Internet auf meiner Themenseite www.schwerbehinderung-gdb.de oder über meinen „Newsletter Schwerbehinderung-GdB“.

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Durch das Gesetz zur Stärkung und Teilhabe und Selbstbestimmung von Menschen mit Behinderungen (Bundesteilhabegesetz – BTHG) sind die Voraussetzungen für die Erlangung des Merkzeichen aG für Schwerbehinderte verschärft worden. Auch diejenigen, denen bereits das „aG“ zuerkannt ist, müssen jetzt eine Aberkennung fürchten.
Zum 1. Januar 2017 ist dem § 146 SGB IX ein neuer dritter Absatz hinzugefügt worden, die bisherige Regelung im Straßenverkehrsgesetz entfällt. Zudem weicht die neue Regelung von Teil D 3 der Versorgungsmedizinischen Grundsätze ab, der Verwaltungsvorschrift, die bislang zu beachten war.

Die (alte) Regelung in den Versorgungsmedizinischen Grundsätzen Teil D: 3. Außergewöhnliche Gehbehinderung (Merkzeichen aG)

Für die Gewährung von Parkerleichterungen für schwer behinderte Menschen nach dem Straßenverkehrsgesetz (StVG) ist die Frage zu beurteilen, ob eine außergewöhnliche Gehbehinderung vorliegt. Auch bei Säuglingen und Kleinkindern ist die gutachtliche Beurteilung einer außergewöhnlichen Gehbehinderung erforderlich. Für die Beurteilung sind dieselben Kriterien wie bei Erwachsenen mit gleichen Gesundheitsstörungen maßgebend. Es ist nicht zu prüfen, ob tatsächlich diesbezügliche behinderungsbedingte Nachteile vorliegen oder behinderungsbedingte Mehraufwendungen entstehen.
Als schwer behinderte Menschen mit außergewöhnlicher Gehbehinderung sind solche Personen anzusehen, die sich wegen der Schwere ihres Leidens dauernd nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung außerhalb ihres Kraftfahrzeuges bewegen können. Hierzu zählen Querschnittgelähmte, Doppeloberschenkelamputierte, Doppelunterschenkelamputierte, Hüftexartikulierte und einseitig Oberschenkelamputierte, die dauernd außerstande sind, ein Kunstbein zu tragen, oder nur eine Beckenkorbprothese tragen können oder zugleich unterschenkel- oder armamputiert sind, sowie andere schwerbehinderte Menschen, die nach versorgungsärztlicher Feststellung, auch aufgrund von Erkrankungen, dem vorstehend aufgeführten Personenkreis gleichzustellen sind.

Die Annahme einer außergewöhnlichen Gehbehinderung darf nur auf eine Einschränkung der Gehfähigkeit und nicht auf Bewegungsbehinderungen anderer Art bezogen werden. Bei der Frage der Gleichstellung von behinderten Menschen mit Schäden an den unteren Gliedmaßen ist zu beachten, dass das Gehvermögen auf das Schwerste eingeschränkt sein muss und deshalb als Vergleichsmaßstab am ehesten das Gehvermögen eines Doppeloberschenkelamputierten heranzuziehen ist. Dies gilt auch, wenn Gehbehinderte einen Rollstuhl benutzen: Es genügt nicht, dass ein solcher verordnet wurde; die Betroffenen müssen vielmehr ständig auf den Rollstuhl angewiesen sein, weil sie sich sonst nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung fortbewegen können. Als Erkrankungen der inneren Organe, die eine solche Gleichstellung rechtfertigen, sind beispielsweise Herzschäden mit schweren Dekompensationserscheinungen oder Ruheinsuffizienz sowie Krankheiten der Atmungsorgane mit Einschränkung der Lungenfunktion schweren Grades anzusehen.

Aufgrund dessen, dass nunmehr der Regelungsgegenstand von einem Gesetz erfasst wird, wird die Vorschrift in den Versorgungsmedizinischen Grundsätzen ungültig, weil die gesetzliche Regelung der Verwaltungsvorschrift vorgeht.

Der neue § 146 Abs. 3 SGB IX lautet:

(3) Schwerbehinderte Menschen mit außergewöhnlicher Gehbehinderung sind Personen mit einer erheblichen mobilitätsbezogenen Teilhabebeeinträchtigung, die einem Grad der Behinderung von mindestens 80 entspricht. Eine erhebliche mobilitätsbezogene Teilhabebeeinträchtigung liegt vor, wenn sich die schwerbehinderten Menschen wegen der Schwere ihrer Beeinträchtigung dauernd nur mit fremder Hilfe oder mit großer Anstrengung außerhalb ihres Kraftfahrzeuges bewegen können.
Hierzu zählen insbesondere schwerbehinderte Menschen, die auf Grund der Beeinträchtigung der Gehfähigkeit und Fortbewegung – dauerhaft auch für sehr kurze Entfernungen – aus medizinischer Notwendigkeit auf die Verwendung eines Rollstuhls angewiesen sind. Verschiedenste Gesundheitsstörungen (insbesondere Störungen bewegungsbezogener, neuromuskulärer oder mentaler Funktionen, Störungen des kardiovaskulären oder Atmungssystems) können die Gehfähigkeit erheblich beeinträchtigen. Diese sind als außergewöhnliche Gehbehinderung anzusehen, wenn nach versorgungsärztlicher Feststellung die Auswirkung der Gesundheitsstörungen sowie deren Kombination auf die Gehfähigkeit dauerhaft so schwer ist, dass sie der unter Satz 1 genannten Beeinträchtigung gleich kommt.

Was ändert sich nun?

– Voraussetzung für die Zuerkennung des Merkzeichens „aG“ ist künftig, dass ein Gesamt-GdB von 80 für eine „mobilitätsbezogene Behinderung“ vorliegt. Auf eine Prüfung der „Gehfähigkeit“ kommt es grundsätzlich nicht mehr an.
Es muss demnach künftig ein Gesamt-GdB von mindestens 80 vorliegen, der sich aus mobilitätsbezogenen Behinderungen zusammensetzt.
– Im Gegensatz zur bisherigen Regelung wird dem Personenkreis, der bisher im StVG und in den Versorgungsmedizinischen Grundsätzen aufgeführt wurde, wie etwa die neidseitig Amputierten und Querschnittgelähmten, nicht mehr automatisch das Merkzeichen aG zuerkannt. Auch bei diesem Personenkreis wird künftig zu prüfen sein, ob eine entsprechende Beeinträchtigung der Gehfähigkeit vorliegt. Es steht zu vermuten, dass diese Regelung neugefasst wurde, weil die moderne Prothesentechnik zum Teil so gute Ergebnisse erzielt, dass nicht mehr stets eine „mobilitätsbezogene Behinderung“ vorliegt.
– Zum Vergleich herangezogen werden künftig Personen, die auch „für sehr kurze Entfernungen“ einen Rollstuhl benötigen.

Welche Auswirkungen sind zu erwarten? Droht der Entzug des Merkzeichen aG?

Die Gesetzesänderung macht sich nicht nur in neuen Verfahren bemerkbar, sondern auch in laufenden Antrags- und Gerichtsverfahren ist die neue Vorschrift wohl anzuwenden. Zwar ist im Gesetz selbst keine Rückwirkung der Vorschrift auf noch laufenden Verfahren vor dem 1.1.2017 vorgesehen. Allerdings stellt die Gesetzesänderung eine „wesentliche Änderung“ nach § 48 SGB X dar, so dass die Versorgungsämter bestehende Bewilligungen aufheben und zurücknehmen könnte. Ich gehe davon aus, dass die Versorgungsämter unter Berufung auf diese „wesentliche Änderung“ auch bei bereits bestehenden und bestandskräftigen Bewilligungen von „aG“ eine Prüfung ansetzen werden und das Merkzeichen entziehen, wenn nach deren Meinung die Voraussetzungen des § 146 Abs. 3 SGB IX nicht mehr vorliegen.

In einem solchen Fall empfiehlt sich nach anwaltlicher Prüfung der Widerspruch, der aufschiebende Wirkung hat. Solange das Verfahren nicht rechtskräftig abgeschlossen ist, steht dem Merkzeicheninhaber das „aG“ dann nämlich weiterhin zu.
Die Überprüfung, ob Ihnen das Merkzeichen aG zu Unrecht entzogen werden soll, biete ich zum günstigen Pauschalpreis an.
Sprechen Sie mich gerne an.

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Welcher Fall lag der Entscheidung zu Grunde?

Der Arbeitgeber hatte einen Betriebsteil stillgelegt, so dass zahlreiche Arbeitnehmer zum 31.03.2012 entlassen wurden. In einem Sozialplan vereinbarten Arbeitgeber und Betriebsrat Sozialplanentschädigungen für den Verlust des Arbeitsplatzes. Die Abfindungshöhe orientierte sich an der Lohnhöhe und der Betriebszugehörigkeit. Arbeitnehmer, die eine vorgezogene Altersrente beanspruchen konnten, erhielten eine auf 40.000 Euro gedeckelte Abfindung. Schwerbehinderten, die aufgrund ihrer Behinderung eine Rente beanspruchen konnten, sollten pauschal 10.000 Euro als Abfindung erhalten.

Dies traf auf Unverständnis bei einem 61jährigen Arbeitnehmer, der rund 32 Jahre in dem Betrieb beschäftigt war. Nach der ansonsten üblichen Berechnung hätte seine Abfindung 64.558 Euro betragen. Er klagte auf Zahlung weiterer 30.000 Euro und begehrte damit insgesamt 40.000 Euro. Er argumentierte, dass er mindestens so zu stellen sei, wie andere Arbeitnehmer, die nichtbehindert und rentennah sind.

Keine Diskriminierung Schwerbehinderter im Sozialplan

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht gaben dem Kläger recht – nun auch das Bundesarbeitsgericht. Das BAG urteilte, dass der Sozialplan Behinderte diskriminiere und deshalb unwirksam ist. Die Pauschalabfindung von 10.000 Euro knüpft unmittelbar an die Schwerbehinderung an und führt unzulässig zu einer Benachteiligung. Der Kläger erhielt damit recht.

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Der Sachverhalt

Der schwerbehinderte Kläger stand seit dem 1. November 2007 in einem bis zum 31. Oktober 2009 befristeten Arbeitsverhältnis. Er hatte einen Grad der Behinderung von 60. Am 8. Januar 2009 wurde der Beklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter der Arbeitgeberin bestellt. Während des Insolvenzeröffnungsverfahrens wollte der Beklagte, dass der Kläger ein Fragebogen ausfüllt, das unter anderem auch Fragen über die Schwerbehinderung stellte. Der Kläger verneinte seine Schwerbehinderung. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens kündigte der Beklagte als Insolvenzverwalter am 26. Mai 2009 dem Kläger zum 30. Juni 2009. Erst nachdem ihm die Kündigung zuging, offenbarte er seine Schwerbehinderung. Er erhob Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht und behauptet, die Kündigung sei unwirksam, weil das Integrationsamt nicht zugestimmt hat, § 85 SGB IX.

Die Entscheidung

Vor dem Arbeitsgericht hatte die Klage Erfolg aber vor dem Landesarbeitsgericht wie auch vor dem Bundesarbeitsgericht nicht. Das Landesarbeitsgericht sowie das Bundesarbeitsgericht kam zu dem Schluss, dass der Kläger sich nicht auf den Kündigungsschutz für Schwerbehinderte berufen kann, weil er die Frage nach der Schwerbehinderung wahrheitswidrig verneint habe.

FAZIT: Ein Arbeitnehmer kann sich in Kündigungsschutzverfahren nicht auf eine zuvor verneint Schwerbehinderung berufen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16.02.2012 – 6 AZR 553/10 –

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Der Sachverhalt

Im vorliegenden Fall hatte sich der schwerbehinderte Kläger bei der Beklagten auf eine Stelle als „Pförtner/Wächter“ beworben. In seiner Bewerbung wies er auf seinen Grad der Behinderung von 60 hin. Als der Kläger dann nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen wurde, sieht er sich aufgrund seiner Behinderung benachteiligt und verlangt von der Beklagten Entschädigung in Höhe von 5.723, 28 EUR.

Die Entscheidung

Das Landesarbeitsgericht hat die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung von 2.700 EUR verurteilt. Damit war die Beklagte nicht einverstanden und ging zum Bundesarbeitsgericht. Aber auch hier blieb die Klage erfolglos.

Im Ergebnis hätte also die Beklagte den schwerbehinderten Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einladen müssen. Weil dies aber nicht gemacht wurde, ist die Vermutung naheliegend, dass der Kläger aufgrund seiner Behinderung benachteiligt wurde.

FAZIT: Schwerbehinderten Bewerber haben also grundsätzlich einen Entschädigungsanspruch nach dem AGG, wenn sie nicht zu einem Bewerbungsgespräch eingeladen werden.

AUSNAHME: Bewerber eignet sich überhaupt nicht für diese Stelle. Dies muss aber vom Arbeitgeber nachgewiesen werden, § 22 AGG.

BAG, Urteil vom 16.02.2012 – 8 AZR 697/10 –

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Einen Anspruch auf entsprechende Versicherungsleistungen hat jedoch nur, wer auch zum Kreis der Versicherten gehört. Dieser wird durch §§ 2 ff. SGB VII bestimmt. So sind behinderte Menschen nach § 2 I Nr. 4 SGB VII z.B. während ihrer Tätigkeit in speziellen, anerkannten Werkstätten sowie Blindenwerkstätten versichert (das gilt auch für Heimarbeit).

Ob Behinderte aber auch dann Versicherungsschutz genießen, wenn sie gerade volljährig geworden sind und eine „Tageseinrichtung“ besuchen, ist Gegenstand eines Urteils des Bundessozialgerichts vom 18.01.2011 (Az.: B 2 U 15/10 R).

Der Ausgangsfall

Das Urteil betrifft den Fall einer im September 1978 geborenen behinderten Frau (Klägerin), die im Alter von 19 Jahren an einem Grillabend teilnehmen wollte, der während einer Ferienfreizeit stattfinden sollte. Diese wurde von einer Tageseinrichtung angeboten, in der sie im Unfallzeitpunkt u.a. auch zur Schule ging.

Als die Klägerin zum Grillplatz ging, stolperte sie jedoch auf einer Treppe und stürzte zwei Stufen hinab. Dabei zog sie sich am rechten Knie einen Kreuzbandriss zu.

Erst einige Jahre später, im Februar 2005, wandte sie sich an den zuständigen Versicherer (Beklagte) und erkundigte sich, ob der Versicherungsfall vom 10.08.1998 bekannt sei. Die Beklagte teilte ihr daraufhin im März 2005 mit, ihr Sturz sei kein Arbeitsunfall im Sinne der gesetzlichen Unfallversicherung gewesen, weil sie mit ihren 19 Jahren nicht mehr als Kind im Sinne von § 2 I Nr. 8a SGB VII (der Unfälle in Tageseinrichtungen erfasst) anzusehen sei.

In weiteren Schreiben vom April und Oktober 2005 wies die Klägerin u.a. auf ihre Behinderung hin, weswegen die Schulpflicht bei ihr bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres bestanden habe. Im Unfallzeitpunkt sei sie trotz ihres Alters nach § 2 I Nr. 8a SGB VII versichert gewesen. Das letzte Schriftstück der Klägerin deutete die Beklagte als Widerspruch. Sie erließ daher im Juli 2006 einen Widerspruchsbescheid, in dem sie nochmals unter Verweis auf das Alter der Klägerin die Anerkennung eines Versicherungsfalles ablehnte.

Die zuständigen Verwaltungsgerichte gaben der Beklagten Recht, während die Klägerin vortrug, die Definition des Kinderbegriffs in § 2 I Nr. 8a SGB VII müsse den persönlichen Entwicklungsstand des Individuums berücksichtigen. Insbesondere dürften starre Altersgrenzen nicht zu einem Ausschluss behinderter Menschen aus dem Versicherungsschutz der gesetzlichen Unfallversicherung führen, nur weil sie für ihre individuelle Entwicklung vielleicht ein wenig mehr Zeit benötigen als Kinder und Jugendliche ohne Behinderung. Auch das BSG lehnte ihre Klage jedoch ab.

§ 2 I Nr. 8a SGB VII stellt ausschließlich Kinder vor Vollendung des 14. Lebensjahres unter Versicherungsschutz

Das BSG kommt in dem genannten Urteil zu der für die Klägerin vernichtenden Feststellung, dass § 2 I Nr. 8a SGB VII nur Kinder vor Vollendung des 14. Lebensjahres erfasst. Dies begründet es in einer ausführlichen Anmerkung (obiter dictum) anhand der Systematik und Entstehungsgeschichte der genannten Norm.

So stellt das Gericht zunächst auf § 7 I Nr. 1 SGB VIII (Kinder- und Jugendhilfe) ab, da dieser die einzige auf § 2 I Nr. 8a SGB VII übertragbare sozialrechtliche Definition des Kindesbegriffs enthalte. Und schon dort heißt es: „Kind (ist), wer noch nicht 14 Jahre alt ist…“.

Ferner lehnt es das Gericht ab, den gesetzlichen Unfallversicherungsschutz auf verwandtschaftliche Beziehungen zu stützen, sodass es z.B. auch nicht genügt, das Kind eines nach § 2 SGB VII Versicherten zu sein. Für ein solches Begriffsverständnis fänden sich keinerlei Anhaltspunkte in der streitigen Regelung.

Für ausschlaggebend hält das BSG hingegen die geschichtliche Entwicklung des Unfallversicherungsschutzes von Kindern. So habe die Vorgängervorschrift des § 2 I Nr. 8a SGB VII – § 539 I Nr. 14a RVO – nach ihrem Wortlaut sogar nur den Schutz von Kindergartenkindern im Auge gehabt. Versicherungsschutz bestand demnach nur für drei- bis sechsjährige Kinder im vorschulischen Bereich.

Eine Ausdehnung der geschützten Personengruppe von Kindergartenkindern auf alle Kinder, die Tageseinrichtungen besuchen, sei erst durch eine Gesetzesänderung von 1996 erfolgt. Sachlich wird seitdem nicht mehr nur die vorschulische Erziehung erfasst, sondern sämtliche Tageseinrichtungen, die einer Erlaubnis gemäß § 45 SGB VIII oder einer landesrechtlichen Regelung bedürfen. Da aber auch § 45 SGB VIII in persönlicher Hinsicht auf den Kinder- und Jugendlichenbegriff des § 7 I Nr. 1 und 2 SGB VIII zurückgreife, seien durch § 2 I Nr. 8a SGB VII ausschließlich Kinder bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres sowie Jugendliche zwischen 14 und 18 Jahren geschützt.

Keine Benachteiligung Behinderter durch strikte Altersgrenzen in § 2 I Nr. 8 SGB VII

Von diesen Grundsätzen will das BSG auch keine Ausnahme für junge Volljährige mit Behinderung machen. Diese hätten zwar nach §§ 7 I Nr. 3, 41 SGB VIII Ansprüche auf Hilfen zur Persönlichkeitsentwicklung, die nach §§ 41 II, 35a SGB VIII auch durch „Tageseinrichtungen für Kinder“ erbracht werden könnten. Daraus könne jedoch nicht abgeleitet werden, dass Betroffene auch in den persönlichen Schutzbereich des § 2 I Nr. 8a SGB VII einbezogen werden sollten. Denn § 2 I Nr. 8a – c SGB VII verlange stets als erste Voraussetzung, dass jemand Kind, Schüler oder Student sei. Erst danach komme es auf die jeweilige Tätigkeit – Besuch einer Tageseinrichtung, Schulbesuch oder universitäre Ausbildung – an. Daraus folge, dass der Besuch einer Tageseinrichtung nach § 2 I Nr. 8a SGB VII nur dann gesetzlichen Unfallversicherungsschutz begründe, wenn jemand Kind im Sinne von § 7 I Nr. 1 SGB VIII sei.

Deshalb bleibt es nach dem Bundessozialgericht dabei, dass nur Kinder vor Vollendung des 14. Lebensjahres durch § 2 I Nr. 8a SGB VII geschützt werden. Da diese Altersgrenze ohne jede Einschränkung für alle Kinder gelte, liege keine verfassungsrechtlich verbotene Benachteiligung von Behinderten im Sinne von Art. 3 III 2 GG vor.

Zudem sei es nicht unzulässig, wenn der Gesetzgeber die Schutzbedürftigkeit von Kindern an ihr jeweiliges Alter koppelt. Ein Anknüpfen des Unfallversicherungsschutzes an die individuelle Entwicklung des Kindes sei demgegenüber „nicht praktikabel“.

Schließlich habe es der Gesetzgeber auch nicht einfach vergessen, behinderte Menschen in Tageseinrichtungen in den Versicherungsschutz aufzunehmen; dies folge aus den Gesetzesmaterialien von 1996.

Keine Anfechtungsklage ohne Verwaltungsakt und Widerspruch

Die Klage konnte aber bereits aus einem ganz anderen Grund keinen Erfolg haben: Das BSG gelangte nämlich zu der Überzeugung, dass die Beklagte nie einen Ausgangsbescheid in der Sache der Klägerin erlassen habe. Ihr Schreiben vom März 2005 sei lediglich eine Antwort auf die Anfrage der Klägerin gewesen und lasse den Charakter eines Verwaltungsakts vermissen. Deshalb habe die Beklagte auch das Schreiben der Klägerin vom Oktober 2005 weder als Widerspruch deuten noch selbst einen Widerspruchsbescheid erlassen dürfen.

Da es somit an einem angreifbaren Verwaltungsakt fehlte, war auch die Klage (hier: sog. kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gemäß § 54 I SGG) nicht statthaft, denn es gab nichts, was mit ihr hätte aufgehoben werden können.

Im Ergebnis verpflichtete das Gericht die Beklagte daher nur, den vermeintlichen Widerspruchsbescheid aufzuheben und gab den Beteiligten im Übrigen die oben dargelegten Hinweise dazu, wer als Kind gemäß § 2 I Nr. 8a SGB VII versichert ist und wer nicht.

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