Trinkgelder, die der Arbeitnehmer z.B. von Kunden erhält, sind kein Lohnbestandteil, vgl. § 107 Abs. 3 GewO.

Lohnanspruch:

Der Zahlungsanspruch des Arbeitnehmers ergibt sich aus § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag und entspricht der Hauptpflicht des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis. Durch die Lohnzahlung wird die erbrachte Arbeitsleistung abgegolten, wobei der Arbeitnehmer zur Vorleistung verpflichtet ist.

Mangels abweichender Vereinbarung im Einzelarbeits- oder Kollektivvertrag wird der Lohnanspruch also erst dann fällig, wenn der Beschäftigte seine geschuldete Arbeitsleistung erbracht hat. Insofern ist der Betriebsrat gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG zu beteiligen. Ist unklar, ob ein Lohnanspruch besteht, so gilt ein solcher gemäß § 612 Abs. 1 BGB als konkludent – also stillschweigend – vereinbart, wenn es üblich ist, derartige Arbeitsleistungen nur gegen Lohn zu erbringen.

Die Lohnhöhe kann auch durch Tarifvertrag geregelt werden. Sollte nicht die Existenz des Lohnanspruchs, wohl aber dessen Höhe streitig sein, so schuldet der Arbeitgeber gemäß § 612 Abs. 2 BGB die „taxmäßige“ bzw. übliche Vergütung, die am Arbeitsort für vergleichbare Tätigkeiten regelmäßig gezahlt wird. Diese Norm bewirkt, dass z.B. einem gewerkschaftlich nicht organisierten und tarifvertraglich nicht gebundenen Arbeitnehmer dennoch der Tariflohn zu zahlen ist.

Ein vom Geschlecht des Arbeitnehmers abhängiger Lohnanspruch ist wegen Diskriminierung unzulässig, §§ 7 ff. AGG.

Lohnansprüche verjähren gemäß § 195 BGB binnen drei Jahren, sofern keine kürzere Ausschlussfrist vereinbart wurde.

Entfall des Lohnanspruchs:

Bei schuldhafter, unberechtigter Weigerung des Arbeitnehmers, seiner Arbeitsverpflichtung nachzukommen, entfällt gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB der Lohnzahlungsanspruch gegen den Arbeitgeber: Eine Nachholung der entfallenden Arbeitsleistung ist wegen ihres Fixschuldcharakters regelmäßig nicht möglich (§ 275 BGB).

Eine bloße Schlechtleistung des Beschäftigten genügt demgegenüber nicht, um den Lohnanspruch in seiner Gänze aufzuheben.

Lohnberechnung:

Grundsätzlich richtet sich der auszuzahlende Lohn nach der erbrachten Arbeitszeit (Zeitlohn). Nach dem Leistungslohnprinzip ist demgegenüber entscheidend, ob der Arbeitnehmer z.B. eine bestimmte Anzahl von Stücken herstellt (Akkordlohn) oder ob seine Arbeitsleistung die vertraglich vorausgesetzte Qualität aufweist.

Erfolgt die Entlohnung durch Provisionen, so wird der Arbeitnehmer – grds. neben einem vereinbarten Mindestzeitlohn – an den von ihm geschlossenen Verträgen prozentual beteiligt. An den Unternehmensgewinn gebundene Lohnforderungen können auch in Form von Tantiemen erbracht werden.

Entlohnungsgrundsätze und die Bestimmung von Akkord- und/oder Prämiensätzen unterfallen gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 und 11 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrats.

Lohnauszahlung:

Sofern der Arbeitslohn fällig ist (vgl. Lohnanspruch) hat dessen Auszahlung am – ggf. vertraglich vereinbarten – Zahlungsort zu erfolgen. Dies kann entweder der Sitz des Arbeitgeberbetriebes sein oder das Konto des Arbeitnehmers, auf das der Geldlohn überwiesen wird.

Der Arbeitgeber schuldet zwar den Bruttolohn, muss dem Arbeitnehmer aber nur den Nettolohn auszahlen: Sozialversicherungsbeiträge muss er an die Krankenkasse des Beschäftigten abführen, die Lohnsteuer an das Finanzamt. Die Arbeitgeberanteile an der Sozialversicherung sind demgegenüber auch nicht Bestandteil des Bruttolohns.

Der Arbeitnehmer kann einen Abrechungsbeleg, § 108 Abs. 1 Satz 1 GewO, verlangen, der die Zusammensetzung des Lohns und den Abrechnungszeitraum beinhaltet. Demgegenüber kann der Arbeitgeber gemäß § 368 BGB verlangen, dass ihm der Arbeitnehmer nach Erhalt des Lohns eine Quittung ausstellt.

Entlohnung für Überstunden:

Ein Lohnanspruch für über die vereinbarte Arbeitszeit hinausgehende Arbeitsleistungen des Arbeitnehmers kann sich aus Einzel- oder Kollektivarbeitsverträgen ergeben. Sollte eine derartige Vereinbarung fehlen, schuldet der Arbeitgeber eine Vergütung, sofern diese üblich ist, und zwar in der regelmäßigen Höhe (vgl. § 612 BGB).

Auch gesetzlich unzulässige Überstunden, die gegen das Arbeitszeitgesetz verstoßen, sind nach der Rechtsprechung des BAG zum Schutze des Arbeitnehmers zu entlohnen!

Lohnzuschläge:

Diese Zulagen sind – ähnlich wie Gratifikationen – Zahlungen des Arbeitgebers, die zusätzlich zum regulären Lohn gezahlt werden und nicht der Abgeltung der geschuldeten bzw. erbrachten Arbeitsleistung als solcher dienen. Gemeint sind also Sonderzulagen, z.B. wegen Überstunden, Nachtschichten oder besonderen, auf der beruflichen Tätigkeit basierenden Gefahren.

Zusätzlich zu einem Zeitlohn können auch Prämien gezahlt werden.

Lohnschutz:

Der Lohnanspruch des Arbeitnehmers wird zwecks Erhaltung dessen Existenzgrundlage gesetzlich geschützt.

So können Gläubiger des Arbeitnehmers nur in den pfändbaren Teil des Arbeitslohns vollstrecken. Dieser berechnet sich gemäß § 850e ZPO, wobei sich die Pfändungsgrenzen (grundsätzlich 985,15 € pro Monat; Unterhaltspflichten werden zusätzlich berücksichtigt) aus § 850c ZPO ergeben.

Unpfändbar sind 50% des Lohns für Mehrarbeit, Urlaubs- und Treuegelder, Aufwandsentschädigungen (z.B. für selbst finanzierte Arbeitsmaterialien), Auslösungsgelder, soziale Zulagen für auswärtige Beschäftigung, Gefahren-, Schmutz- und Erschwerniszulagen, Weihnachtsgeld bis maximal 500,- €, Heirats- und Geburtsbeihilfen, Erziehungsgelder und Studienbeihilfen etc., Sterbe-/Gnadenbezüge und Blindenzulagen.

Unterhaltsrenten, Renten wegen Körper- oder Gesundheitsverletzung, Einkünfte auf Grund der Freigiebigkeit eines Dritten etc. und Bezüge aus Witwen-, Waisen-, Hilfs- und Krankenkassen und Lebensversicherungsbezüge können vollstreckt werden, falls das sonstige bewegliche Vermögen des Arbeitnehmers für die Befriedigung der Gläubiger nicht ausreicht und eine Pfändbarkeit aus Billigkeitsgründen geboten ist.

Ferner sind Aufrechnungs-, Abtretungs- und Verpfändungsverbote (§§ 394, 400, 1274 BGB) vom Arbeitnehmer zu beachten.

Zum Lohnschutz bei Arbeitgeberinsolvenz siehe dort.

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Anspruch auf Insolvenzgeld:

Nach den §§ 183 ff. SGB III können Arbeitnehmer Insolvenzgeld verlangen, wenn sie inländisch beschäftigt waren und bei der Eröffnung/Abweisung des Insolvenzverfahrens gegen ihren Arbeitgeber oder bei völliger Betriebseinstellung im Inland für die letzten drei Monate noch unerfüllte Lohnansprüche aus ihrem Arbeitsverhältnis haben. Dieser Anspruch richtet sich gegen die Agenturen für Arbeit.

Nicht jeder Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt zum „Erfolg“. Vielmehr kommt es zu dessen Abweisung, wenn z.B. die Insolvenzmasse – also das Restvermögen des Arbeitgebers“ – nicht ausreicht, um die Verfahrenskosten und die Liquidation des Unternehmens zu decken. Sollte dies der Fall sein, können die Arbeitnehmer ausschließlich das Insolvenzgeld verlangen.

Lohnschutz durch die Insolvenzordnung (InsO):

Lohnansprüche, die zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bereits bestanden, werden zu einfachen Insolvenzforderungen im Sinne der §§ 38, 87, 174 ff. InsO, sofern denn ein Insolvenzverfahren eröffnet wird (s.o.).

Alle Lohnforderungen, die später – nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens – entstehen, sowie Ansprüche aus einem Sozialplan sind hingegen vorrangig zu tilgende Masseverbindlichkeiten (§§ 53, 55, 103, 113, 123 InsO). Dies gilt unabhängig davon, ob die Forderungen während des Ablaufs einer ordentlichen Kündigungsfrist oder durch die Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer entstanden.

Kündigung des Beschäftigungsverhältnisses wegen Insolvenz:

Die Insolvenz des Arbeitgebers führt nicht ohne Weiteres zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Allerdings können gemäß § 113 InsO sowohl der Arbeitnehmer als auch der Insolvenzverwalter – anstelle des Arbeitgebers – das Arbeitsverhältnis unter Beachtung einer Kündigungsfrist von maximal drei Monaten zum Monatsende (ordentlich) kündigen. Ein etwaiger Ausschluss der ordentlichen Kündigung oder die Vereinbarung einer bestimmten Vertragsdauer ist insoweit unerheblich.

Erfolgt die Kündigung durch den Insolvenzverwalter, so steht dem Arbeitnehmer ein Schadensersatzanspruch aus § 113 S. 3 InsO zu, wodurch er zum Insolvenzgläubiger wird.

Die Kündigung muss den Grundsätzen des Kündigungsschutzgesetzes entsprechen, also sozial gerechtfertigt sein und aus persönlichen, verhaltensbedingten oder vor allem betrieblichen Gründen gerechtfertigt sein. Sollte ein Interessenausgleich (siehe sogleich) getroffen worden sein, ist die Kündigung insofern unter erleichterten Voraussetzungen zulässig und letztlich wirksam.

Herbeiführung eines Interessensausgleichs im Insolvenzverfahren:

Sofern grundsätzlich mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt werden, ist der Betriebsrat gemäß der §§ 122 InsO, 111 ff. BetrVG über anstehende Betriebsänderungen zu informieren. Dies ist auch dann der Fall, wenn der Insolvenzverwalter z.B. erwägt, den Betrieb stillzulegen und/oder eine große Anzahl von Arbeitnehmern zu entlassen („Massenentlassung“). Insolvenzverwalter und Betriebsrat haben sich binnen dreier Wochen darum zu bemühen, einen Interessenausgleich herbeizuführen.

Ist keine Einigung erzielt worden, kann sich der Insolvenzverwalter stattdessen an die Arbeitsgerichte wenden und die Betriebsänderung ohne Abschluss eines Interessenausgleichs verlangen. Das Gericht wird der Änderungsmaßnahme zustimmen, wenn es trotz Berücksichtigung der Arbeitnehmerbelange aus wirtschaftlichen Gründen erforderlich ist, auf einen Interessenausgleich zu verzichten. Gegen diese Zustimmung kann der Betriebsrat ggf. Rechtsbeschwerde zum BAG erheben. Alternativ kann der Insolvenzverwalter gemäß § 126 Abs. 1 Satz 1 InsO dahingehend Feststellungsklage erheben, dass das Gericht die Wirksamkeit der Kündigung eines bestimmten Arbeitsverhältnisses bestätigt. Dies ist auch dann möglich, wenn es gar keinen Betriebsrat gibt, und somit von vornherein kein Interessenausgleich herbeigeführt werden konnte.

Kommen Betriebsrat und Insolvenzverwalter aber zu einem Interessenausgleich, der die zu entlassenden Arbeitnehmer bezeichnet, so wird gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO vermutet, dass die Kündigungen betrieblich bedingt waren. Ferner wird die Sozialauswahl in nur eingeschränktem Umfang überprüft; führen die Kündigungen zu einer „ausgewogenen Personalstruktur“, sind sie als rechtmäßig anzusehen. Regelmäßig ist daher eine konkrete Erörterung des Einzelfalls erforderlich, sodass zur Konsultation eines Anwalts zu raten ist, anstatt die Kündigung einfach hinzunehmen.

Ansprüche aus Sozialplan:

Dies ist eine Einigung zwischen Betriebsrat und Insolvenzverwalter, die dem Ausgleich oder der Abmilderung wirtschaftlicher Nachteile einer Betriebsänderung für die Arbeitnehmer dient.

Wird ein solcher Plan erstellt, nachdem das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, so darf dieser jedem Arbeitnehmer nicht mehr als 2½ Monatsgehälter zugestehen (§ 123 Abs. 1 InsO). Auch darf der Plan grundsätzlich nicht mehr als ein Drittel der Insolvenzmasse aufzehren. Wird diese Grenze überschritten, sind die Ansprüche der einzelnen Arbeitnehmer anteilig zu kürzen, § 123 Abs. 2 InsO.

Sobald der Insolvenzverwalter über Barmittel verfügt, „soll“ er mit Zustimmung des Insolvenzgerichts Abschlagszahlungen leisten. Einen entsprechenden Anspruch hat der Arbeitnehmer demgegenüber nicht. Auch ist eine Zwangsvollstreckung in die Insolvenzmasse wegen der Abschlagszahlung gemäß § 123 Abs. 3 InsO ausgeschlossen.

Wurde der Sozialplan innerhalb der letzten drei Monate vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vereinbart, so kann er von beiden Seiten – Betriebsrat und Insolvenzverwalter – gemäß § 124 InsO widerrufen werden. In diesem Fall können die durch diesen bislang begünstigten Arbeitnehmer fordern, auch bei der Aufstellung eines neuen Sozialplans im Rahmen des Insolvenzverfahrens berücksichtigt zu werden. Eine Rückforderung bereits erhaltener Leistungen ist im Widerrufsfall ausgeschlossen, während eine Anrechung auf einen neuen Sozialplan zulässig ist, § 124 Abs. 3 InsO.

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Diese ist Gegenstand eines Urteils des Bundesarbeitsgerichts vom 07.07.2011 (Az.: 6 AZR 248/10).

Grundsatz: Betriebsrat muss vor jeder Kündigung angehört werden

Besteht in einem Unternehmen ein Betriebsrat, dann muss der Arbeitgeber diesen vor jeder geplanten Kündigung anhören (§ 102 I 1 BetrVG) und ihm die Gründe für seinen Kündigungsentschluss mitteilen (§ 102 I 2 BetrVG). Anderenfalls ist die Kündigung gemäß § 102 I 3 BetrVG unwirksam und der betroffene Arbeitnehmer kann sich mit Erfolg gegen sie zur Wehr setzen.

Der Arbeitgeber muss sich deshalb mit seinem Vorhaben an den Vorsitzenden des Betriebsrats wenden, da gemäß § 26 II 2 BetrVG alle an den Betriebsrat zu richtenden Erklärungen ihm gegenüber abzugeben sind. Ist das nicht möglich, kann der Arbeitgeber aber auch dessen Stellvertreter benachrichtigen (vgl. § 26 II 1 BetrVG).

Sodann kann der Betriebsrat nach § 102 II, III BetrVG einer ordentlichen Kündigung widersprechen bzw. schriftlich etwaige Bedenken geltend machen. Hierzu setzt ihm das Gesetz eine Frist von einer Woche, § 102 II 1 BetrVG. Bleibt der Betriebsrat untätig, so gilt sein Schweigen nach § 102 II 2 BetrVG als Zustimmung. Bei einer außerordentlichen Kündigung verkürzt sich diese Frist sogar auf maximal drei Tage, § 102 II 3 BetrVG.

Eine Beteiligung des Betriebsrats findet auch im Falle einer (beabsichtigten) Massenentlassung statt. Von einer solchen spricht man, wenn der Arbeitgeber innerhalb von 30 Kalendertagen eine bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern entlässt. Wie viele Angestellte im Einzelfall betroffen sein müssen, hängt nach § 17 I 1 KSchG (Kündigungsschutzgesetz) von der Anzahl der durchschnittlich beschäftigen Arbeitnehmer ab und nimmt mit der Größe des Unternehmens zu. Die Massenentlassung ist jedenfalls nach § 17 KSchG nicht nur der Agentur für Arbeit anzuzeigen, sondern der Arbeitgeber muss mit der Anzeige zusätzliche auch noch eine Stellungnahme des Betriebsrates einreichen (§ 17 III 2 und 3 KSchG). Allerdings gilt auch hier: Keine Regel ohne Ausnahme!

Interessenausgleich statt Stellungnahme bei Massenentlassung im Insolvenzfall

Wenn nämlich im Falle der Arbeitgeberinsolvenz (früher: Konkurs) der Betriebsrat mit dem Insolvenzverwalter einen Interessenausgleich geschlossen hat, dann kann dieser nach § 125 II InsO (Insolvenzordnung) die für eine Massenentlassung an sich erforderliche Stellungnahme des Betriebsrates ersetzen. Das gilt jedenfalls nach dem BAG dann, wenn in dem Interessenausgleich alle Arbeitnehmer, die eine Kündigung erhalten sollen, namentlich benannt sind.

[box type=“note“][Zur Erläuterung: Der Interessenausgleich ist eine Einigung zwischen dem Betriebsrat und dem Unternehmer – bzw. dem Insolvenzverwalter im Falle der Arbeitgeberinsolvenz – über die Durchführung einer Betriebsänderung im Sinne von § 111 BetrVG. Wenn diese Vereinbarung im Insolvenzfall die zu kündigenden Arbeitnehmer namentlich aufführt, so wird nach § 125 I 1 Nr. 1 InsO vermutet, dass diese Kündigungen betrieblich bedingt sind und dass eine Weiterbeschäftigung, zumindest zu den bisherigen Bedingungen, nicht mehr möglich ist. Ferner wird durch den Interessenausgleich die gerichtliche Überprüfung der Sozialauswahl eingeschränkt (§ 125 I 1 Nr. 2 InsO).][/box]

Ob eine Massenentlassung vorliegt und ob ein Interessenausgleich geschlossen wurde, der den Anforderungen des § 125 I InsO gerecht wird, kann daher für die Rechtswirksamkeit einer Kündigung von großer Bedeutung sein, denn nur wenn diese Voraussetzungen zu bejahen sind, kann auf eine gesonderte Stellungnahme des Betriebsrates verzichtet werden. So auch im vom BAG entschiedenen Fall.

Der Ausgangsfall

Eine Verkäuferin (Klägerin) arbeitete seit Februar 2006 in der Leipziger Filiale eines Modefachgeschäfts (Beklagte). Am 01.11.2008 wurde über das Vermögen der Beklagten das Insolvenzverfahren im Wege der Eigenverwaltung unter Einschaltung eines Sachwalters eröffnet.

Im Zuge der Unternehmenssanierung sollten 24 der bislang 47 Filialen aufgegeben werden. Deshalb wurden am 12.11.2008 alle Betriebsratsvorsitzenden und ihre Stellvertreter durch den Vorsitzenden des Gesamtbetriebsrates zu einer Betriebsräteversammlung eingeladen, die am 17.11.2008 in Hamm stattfinden sollte. Geplant waren u.a. Verhandlungen über einen Interessenausgleich und einen Sozialplan sowie die Verteilung von Anhörungsbögen für die beabsichtigten Kündigungen.

Die Einigung über einen Interessenausgleich zwischen dem Gesamtbetriebsrat und der Beklagten – mit Zustimmung des für die Sanierung zuständigen Sachwalters – gelang auch tatsächlich. Darin war allerdings auch die Schließung der Leipziger Filiale unter Nennung der hiervon betroffenen Arbeitnehmer vereinbart worden. Weil der Betriebsratsvorsitzende des Leipziger Geschäfts nicht in Hamm erschienen war, waren seiner Stellvertreterin die Anhörungsschreiben auch bzgl. der Kündigung der Klägerin übergeben worden.

Am 20.11.2008 wurde die geplante Massenentlassung der Agentur für Arbeit angezeigt. Dabei reichte die Beklagte auch den Interessenausgleich ein. Nachdem sie einen entsprechenden Bescheid der Arbeitsagentur erhalten hatte, kündigte die Beklagte u.a. der Klägerin mit Schreiben vom 26.11.2008 ordentlich zum 28.02.2009. Letztere meint, die Kündigung sei mangels ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung unwirksam und erhob Kündigungsschutzklage. So hätten die Anhörungsbögen nur dem Betriebsratsvorsitzenden übergeben werden dürfen. Zudem sei die Massenentlassungsanzeige fehlerhaft gewesen, weil es an einer Stellungnahme des Leipziger Betriebsrates gefehlt habe. Wie man sich angesichts der vorstehenden Ausführungen bereits denken kann, scheiterte die Klägerin jedoch in allen Instanzen.

Die Lösung des Ausgangsfalls

Das BAG führt aus, der Betriebsratsvorsitzende der Leipziger Filiale sei „tatsächlich verhindert“ gewesen, die Anhörungsschreiben in Empfang zu nehmen, da er schlichtweg nicht auf der Gesamtbetriebsratsversammlung erschienen war. Deshalb sei es nach § 26 II 2 BetrVG zulässig gewesen, die Bögen stattdessen seiner Stellvertreterin zu übergeben. Ferner habe die Beklagte erst am 26.11.2008 gekündigt, also zu einem Zeitpunkt, in dem die Frist für den Betriebsrat, Bedenken gegen eine ordentliche Kündigung anzumelden, bereits verstrichen war (vgl. § 102 II 1 BetrVG).

Und obwohl eine Massenentlassung im Sinne von § 17 KSchG vorgelegen habe, hätte die Beklagte der Arbeitsagentur keine Stellungnahme des örtlichen Betriebsrats der Leipziger Filiale vorlegen müssen. Denn immerhin habe ein Interessenausgleich im Sinne von § 125 InsO existiert, der die zu kündigenden Arbeitnehmer benannte. Da diese Vereinbarung für den gesamten Betrieb der Beklagten galt, sei nach § 50 I 1 BetrVG zudem allein der Gesamtbetriebsrat für die Verhandlung und den Abschluss desselben zuständig gewesen, nicht aber der Betriebsrat einzelner Filialen. Deshalb habe der Interessenausgleich gemäß § 125 II InsO die Stellungnahme des Betriebsrates im Sinne von § 17 III 2 KSchG ersetzt, weshalb die Kündigung der Klägerin insgesamt als rechtswirksam zu bewerten sei.

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