Die Schwere seiner Behinderung wird dabei durch den sog. individuellen Grad der Behinderung (GdB) bestimmt.

Die Bestimmung des GdB erfolgt in drei Schritten

Der persönliche GdB wird in Zehnergraden von 10 – 100 ausgedrückt. Je höher er ist, desto mehr Leistungen erhält der Betroffene (z.B. Steuervergünstigungen, kostenlose Beförderung im ÖPNV u. v. m.).

Zur Feststellung des GdB müssen nach dem Bundessozialgericht zunächst die langfristigen und das Alltagsleben beeinträchtigenden Gesundheitsstörungen ermittelt werden. Jeder „Auffälligkeit“ ist sodann ein eigner GdB zuzuordnen. Diese sog. Einzel-GdB werden schließlich in einem dritten Schritt zu einem Gesamt-GdB zusammengefasst, der die Wechselwirkung der einzelnen Gesundheitsbeeinträchtigungen berücksichtigt.

GdB-Feststellung ist im Regelfall zukunftsbezogen,…

Die Anerkennung als (Schwer-)Behinderter setzt zunächst einen Antrag des Betroffenen voraus, mit dem die erstmalige Feststellung des GdB begehrt wird (vgl. § 69 SGB IX). Das Eingangsdatum des Antrags ist außerdem der Tag, an dem der Schwerbehindertenausweis seine Gültigkeit erlangt. Die Einräumung des Behindertenstatus wirkt sich deshalb vor allem auf die Zukunft des Betroffenen aus und verschafft ihm einen Anspruch auf künftige Begünstigungen.

Da das Anerkennungsverfahren in der Regel gerade deswegen eingeleitet wird, um in den Genuss bestimmter Leistungen und Vergünstigungen zu gelangen, ist es nach einem Urteil des Bundessozialgerichts vom 07.04.2011 (Az.: B 9 SB 3/10 R) nicht zu beanstanden, dass der Behindertenstatus erst mit Wirkung ab der Antragstellung festgestellt wird. Denn die mit der Zuerkennung dieses Status verbundenen Vergünstigungen könnten im Regelfall – sinnvollerweise – nicht rückwirkend für einen längeren Zeitraum in Anspruch genommen werden. Außerdem hätte der Betroffene seinen Antrag ja auch früher stellen können, wenn die Voraussetzungen des § 2 I SGB IX (s.o.) bereits zu einem früheren Zeitpunkt vorgelegen hätten.

Bei diesem allgemeinen Grundsatz bleibt das BSG jedoch nicht stehen.

…kann aber unter bestimmten Voraussetzungen auch rückwirkend erfolgen

Vielmehr geht das Gericht in der o. g. Entscheidung davon aus, dass der GdB im Einzelfall auch rückwirkend festgestellt werden kann. Dort heißt es:

„Für die behördliche Erstfeststellung, dass ein GdB (…) bereits zu einem Zeitpunkt vor der Antragstellung vorgelegen hat, ist nur die Glaubhaftmachung eines besonderen Interesses erforderlich; eine solche rückwirkende Feststellung ist nicht auf offensichtliche Fälle beschränkt.“

Das Erfordernis eines besonderen Interesses begründet das BSG zunächst mit einem Verweis auf § 6 der Schwerbehindertenausweisverordnung (SchwbAwV). Nach diesem kann der Betroffene nämlich die Eintragung eines zusätzlichen und vor dem Tag seines erstmaligen Antrags liegenden Gültigkeitsdatums für seinen Ausweis beantragen, falls er ein „besonderes Interesse“ glaubhaft vorträgt.

Sodann vergleicht das Gericht den Fall der rückwirkenden GdB-Feststellung zum einen mit dem Antrag eines im Ausland lebenden Behinderten auf Feststellung seines GdB in Deutschland. Auch diesem Wunsch werde nur dann entsprochen, wenn der Antragsteller dadurch bestimmte Vergünstigungen erlangen kann, die keinen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland voraussetzen. Und zum anderen verweist das Gericht auf den Grundsatz, dass der Zugang zu gerichtlichen Verfahren ebenfalls ein besonderes Rechtsschutzinteresse bzw. -bedürfnis verlangt.

Hält es das BSG somit zwar für gerechtfertigt, ein besonderes Interesse an der rückwirkenden Erstfeststellung des GdB vorauszusetzen, so verzichtet es damit aber auch auf weitere, strengere Voraussetzungen und kommt den Betroffenen mit diesem Urteil durchaus entgegen. Offen lässt das Gericht jedoch, unter welchen Voraussetzungen allgemein ein solches „Sonderinteresse“ vorliegen soll. Dem von ihm entschiedenen Fall lässt sich aber immerhin entnehmen, dass es dem Antragsteller darum gehen muss, durch die rückwirkende Feststellung des GdB eine ganz bestimmte Begünstigung zu erlangen.

Der Ausgangsfall

Das BSG-Urteil betrifft den Fall eines im Urteilszeitpunkt 65jährigen Arztes für Biochemie (Kläger). Diesem war 2002 ein 10 x 10 cm großer Tumor im Magen-Darmbereich entfernt worden. Nach mehreren Nachoperationen wurde ihm mit Wirkung vom 01.04.2002 ein GdB von 80 zuerkannt, der wegen einer (wohl nicht mehr heilbaren) Dünndarmerkrankung auf 100 angehoben wurde. Zudem bezieht er seit dem 01.07.2007 eine um Abschläge verringerte Altersrente für Schwerbehinderte.

Der Kläger beantragte, bereits ab dem 01.05.2000 einen GdB von 100, hilfsweise von 50 anzuerkennen. Bereits zu diesem Zeitpunkt habe er unter Schwächeanfällen, Blutarmut und blutigem Stuhlgang gelitten. Das Sozialgericht Berlin und das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg wiesen seine Klagen jedoch ab, weil „nicht offensichtlich“ sei, dass der begehrte GdB bereits vor dem April 2002 vorgelegen habe. Zwar könne sein GdB rückwirkend für den Zeitraum ab April 2002 (sein Antrag stammte aus dem Dezember 2006) festgesetzt werden. Auch verfolge er ein besonderes Interesse, denn wenn er bereits im November 2000 den Behindertenstatus besessen hätte, stünde ihm eine ungekürzte Altersrente zu. Für die davor liegende Zeit sei aber mangels aussagekräftiger Nachweise „nicht offenkundig“, dass die Voraussetzungen eines GdB von 50 oder 100 bestanden hätten. Dabei stützten sich die Gerichte auf die Judikatur des BSG, das neben einem besonderen Feststellungsinteresse eben auch Offenkundigkeit verlange.

Das BSG stellte nun hingegen klar, dass die rückwirkende Erstfeststellung des GdB nicht auf offenkundige bzw. offensichtliche Fälle beschränkt ist. Das folge weder aus dem Gesetz noch aus seiner bisherigen Rechtsprechung. Die von den unterinstanzlichen Gerichten herangezogene Judikatur beziehe sich auf die Aufhebung einer rechtswidrigen, aber unanfechtbar gewordenen GdB-Feststellung und dürfe nicht mit der erstmaligen GdB-Feststellung, um die es vorliegend gehe, gleichgesetzt werden. Es genüge also, wenn wie im Fall des Klägers ein besonderes Interesse an der rückwirkenden erstmaligen GdB-Feststellung besteht.

Daher verwies es den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurück, dass nun allen verfügbaren Beweismitteln nachgehen muss, um zu klären, ob der Kläger nicht doch schon im Jahr 2000 als behindert anzuerkennen war.

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Schon manch einer wird sich aber über die „komische Rechenweise“ der Behörden gewundert haben…

Leidet jemand z.B. an einem „Halswirbelsäulensyndrom nach Spondylodese“ (Spondylodese = operative Versteifung der Wirbelsäule) und Funktionsstörungen ohne motorische und sensible Ausfälle an der unteren Extremität infolge eines Lendenwirbelsäulensyndroms“, einem „außergewöhnlichen Schmerzsyndrom“ und einer „depressiven und phobischen Störung“, so kann es sein, dass die zuständige Behörde drei Einzel-GdB von je 20 ermittelt und zu einem Gesamt-GdB von 30 kommt.

Hier wird auf den ersten Blick ersichtlich, dass man die Einzel-GdB weder einfach zusammenrechnen, noch einen Durchschnittswert o. Ä. bilden kann. In einem Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 10.12.2009 (Az.: K 11 SB 352/08) wird vielmehr ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die „Anwendung jeglicher Rechenmethode“ untersagt sei. Dies ergibt sich unmittelbar aus Teil A Nr. 3a) der seit dem 01.01.2009 für die Feststellung des Schwerbehindertengrades maßgeblichen Versorgungsmedizin-Verordnung, galt aber auch schon zu Zeiten der vormals anzuwendenden „Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit“ (AHP) und ist außerdem seit langem in der Rechtsprechung der Sozialgrichte anerkannt.

[box type=“alert“]Entscheidend sei vielmehr, welche Gesundheitsstörungen konkret vorliegen und in welcher Art und Weise sie die Teilhabe des Betroffenen am gesellschaftlichen Leben beeinträchtigen.[/box]

Die Behörde muss also nicht nur die Einzel-GdB anhand der Anlage zu § 2 der Versorgungsmedizin-Verordnung ermitteln, sondern ferner ausgehend von der intensivsten Gesundheitsstörung prüfen, ob die weiteren festgestellten Beeinträchtigungen das Alltagsleben des Behinderten zusätzlich beschränken. Sollte dies der Fall sein, sei der Ausgangs-GdB der gravierendsten Störung um 10, 20 oder 30 Punkte etc. zu erhöhen. Dies müsse aber nicht immer der Fall sein, da sich die Auswirkungen zweier oder mehrerer Gesundheitsbeeinträchtigungen auch gegenseitig decken könnten. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass ein geringer Einzel-GdB von 10 in der Regel nicht zu einer Steigerung des zu bildenden Gesamt-GdB führe. Selbst ein Einzel-GdB in Höhe von 20 müsse noch keinen höheren Gesamt-GdB begründen.

So erklärt das LSG Berlin-Brandenburg auch das oben angeführte Beispiel: Das „Halswirbelsäulensyndrom nach Spondylodese“ sei mit einem Einzel-GdB von 20 zu bewerten, das „Lendenwirbelsäulensyndrom“ mit einem Einzel-GdB von 10. Damit bleibe es zunächst bei einem Einzel-GdB von 20, der aber bei Beachtung des „außergewöhnlichen Schmerzsyndroms“ auf einen Gesamt-GdB von 30 anzuheben sei. Zwar sei auch für die „depressive und phobische Störung“ des Betroffenen ein Einzel-GdB von 20 anzusetzen, doch führe dieser nicht zu einer weiteren Erhöhung des Gesamt-GdB: Dies liege zum einen an der Geringfügigkeit dieses seelischen Leidens, und zum anderen daran, dass sich dessen funktionelle Auswirkungen mit denen des außergewöhnlichen Schmerzsyndroms „erheblich“ überschnitten. Neben diesen Gesundheitsstörungen seien ein etwaiger Bluthochdruck und starkes Übergewicht des Betroffenen (Adipositas) für den Gesamt-GdB sogar völlig irrelevant.

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Bei den AHP handelte es sich nicht um einen Rechtssatz im weitesten Sinne, sondern um eine Art „vorweggenommener Sachverständigengutachten“, die es den Medizinern erleichtern sollten, den individuellen GdB eines Patienten zu beurteilen. Um eine einheitliche Bewertung sicher zu stellen, waren die Gerichte im Falle eines Rechtsstreits (z.B. um das Vorliegen einer Schwerbehinderung oder der „richtigen“ Bemessung des GdB) nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts gehalten, die AHP ebenfalls anzuwenden. Dadurch erlangten die AHP normähnliche bzw. gewohnheitsrechtliche Wirkung.

Seit dem 01.01.2009 sind die AHP aber nur noch für „Altfälle“ relevant, während die Bemessung des individuellen GdB im Übrigen unter Anwendung der sog. VMG erfolgt. Diese „Versorgungsmedizinischen Grundsätze“ stellen eine Anlage zu § 2 Vers-MedV (Versorgungsmedizin-Verordnung) dar und gehören somit anders als die AHP zum sog. materiellen Recht. Die erforderliche Rechtsgrundlage für die VMG liegt in § 30 XVII BVG.

Das ist insoweit von Bedeutung, als § 30 XVII BVG zwar eine Ermächtigung enthält, eine Bewertungsgrundlage für die Feststellung des GdB in Form einer Rechtsverordnung (hier also der Vers-MedV) zu erlassen. Unerwähnt bleiben dort aber die sog. Nachteilsausgleiche bzw. Merkzeichen des Schwerbehindertenrechts, für die die VMG dennoch angewendet werden…

Es stellt sich damit das Problem, ob die VMG mangels hinreichender Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig sein könnten, soweit sie sich auf die Nachteilsausgleiche beziehen. Das könnte für Betroffene durchaus ein wichtiger Einwand sein: Sollten sie einen auf die VMG gestützten Bescheid erhalten, mit dem z.B. die Anerkennung eines Nachteilsausgleichs verweigert wird, und sollten sich diese VMG als rechtswidrig erweisen, dann ist der Bescheid zwar nicht unwirksam, aber doch zumindest grundsätzlich anfechtbar. Sind die VMG hingegen gleichwohl rechtmäßig, kann der Bescheid jedenfalls nicht unter diesem Aspekt angegriffen werden.

In einem Urteil vom 14.08.2009 (Az.: L 8 SB 1691/08) hat das LSG Baden-Württemberg jedoch entschieden, dass die Frage einer etwaigen Rechtswidrigkeit der VMG hinsichtlich des schwerbehindertenrechtlichen Merkzeichens „G“ (Gehbehinderung) dahin stehen könne. Da die VMG nämlich die Grundsätze der AHP zu diesem Nachteilsausgleich übernommen hätten, sei weiterhin gewährleistet, dass der GdB nachvollziehbar und nach Maßgabe des medizinischen Erkenntnisstandes bewertet werde. Da sich inhaltlich nichts an den Bewertungsgrundsätzen geändert habe, sei auch eine Benachteiligung der Betroffenen nicht denkbar. Wegen dieser sachlichen Identität von AHP und VMG seien die Gerichte daher trotz Bedenken an der Rechtmäßigkeit der VMG nicht verpflichtet, von deren Bewertungsgrundsätzen abzuweichen.

Diese Feststellungen hat das Gericht jedoch nur „ergänzend“ getroffen, sodass abzuwarten bleibt, wie die Sozialgerichte tatsächlich künftig über die Anwendbarkeit der VMG betreffs der Nachteilsausgleiche urteilen werden.

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