Der Erhalt einer Kündigung ist natürlich immer ein gravierendes und extrem deprimierendes Ereignis. Dennoch sollte man nicht einfach kapitulieren, sondern zumindest einmal hinterfragen, ob die Kündigung überhaupt rechtswirksam ist. Denn noch lange nicht alle Kündigungen führen tatsächlich zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses.

Der Betriebsrat muss vor der Kündigungserklärung angehört werden,…

Besteht in einem Unternehmen z.B. ein Betriebsrat, so setzt die Rechtswirksamkeit einer Kündigung voraus, dass dieser vor deren Ausspruch angehört wird (§ 102 I BetrVG, Betriebsverfassungsgesetz). Dieser Grundsatz hört sich einfach an, kann aber in der Praxis durchaus problematisch sein.

Nach einem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 09.06.2011 (Az.: 6 AZR 132/10) besteht die Anhörungspflicht u.a. auch dann, wenn die Wahl des an sich anzuhörenden Betriebsrats gerichtlich mit Erfolg angefochten wurde. Das gilt z.B. in dem Fall, in dem die Wahl des Betriebsrats zwar ursprünglich wirksam war, aber später – nach Zugang der streitigen Kündigung – für ungültig erklärt wird

Und auch bei der Arbeitnehmerüberlassung sind weitere Besonderheiten zu beachten, wie sich noch zeigen wird.

Der Ausgangsfall

Das oben genannte Urteil betrifft einen Mann, der von einer Stadt (Beklagte) zum 01.04.2008 befristet bis zum 31.12.2011 angestellt worden war. Die Beklagte wies ihn einvernehmlich einer GmbH zu, die sie gemeinsam mit der lokalen Agentur für Arbeit gegründet hatte („gemeinsame Einrichtung” auf Basis von § 44b SGB II).

Die gemeinsame Einrichtung hatte nur einen einzigen eigenen Angestellten, nämlich ihren Geschäftsführer. Dieser konnte den ihm zugewiesenen Arbeitskräften zwar Weisungen erteilen, besaß aber „keine weitergehenden Kompetenzen im personellen und sozialen Bereich”. Am 13.08.2008 wurde in der GmbH eine Betriebsratswahl durchgeführt, die durch Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts am 03.09.2008 jedoch für ungültig erklärt wurde. Dennoch sei die Wahl nicht von Anfang an nichtig gewesen.

Bereits am 22.09.2008 hatte der Kläger jedoch noch während der Probezeit die Kündigung erhalten. Zuvor hatte die Beklagte ihre Personalvertretung informiert und angehört, nicht aber den gerade frisch gewählten Betriebsrat der gemeinsamen Einrichtung. Wegen dieses Versäumnisses machte der Kläger gerichtlich geltend, die Kündigung sei gemäß § 102 I BetrVG unwirksam.

…aber nur der des “eigenen” Arbeitgebers!

Anders als die vorherigen Instanzen folgte das BAG der Argumentation des Klägers nicht.

Bei der Arbeitnehmerüberlassung sei nämlich nur der Betriebsrat desjenigen Unternehmens anzuhören, zu dem ein Arbeitsvertrag besteht. Das wäre also etwa ein Betriebsrat des Leiharbeitgebers, aber nicht der des entleihenden Unternehmens. Dies gelte für alle Formen der Überlassung von Arbeitskräften an ein anderes Unternehmen („Personalgestellung”).

Und so war es auch hier: Arbeitgeberin des Klägers war ausschließlich die Beklagte, da sie zwar mit der Arbeitsagentur eine gemeinsame Einrichtung betrieben habe, aber eben keinen gemeinsamen Betrieb. Die Kündigung konnte daher nur von der Beklagten erklärt werden und somit genügte es völlig, dass sie ihre eigene Personalvertretung vor Ausspruch der Kündigung angehört hatte. Damit hatte sie das Arbeitsverhältnis rechtswirksam beendet.

Insoweit war auch die Frage, ob und zu welchem Zeitpunkt die Ungültigkeit der Betriebsratswahl in der gemeinsamen Einrichtung eintrat, letztlich nicht prozessrelevant.

Fast alle Rechtsansprüche unterliegen der Verjährung und können daher nach dem Ablauf bestimmter Fristen nicht mehr durchgesetzt werden (vgl. §§ 195 ff. BGB). Für den Lohnanspruch des Arbeitnehmers gilt z.B. eine dreijährige Verjährungsfrist.

Im Arbeitsrecht werden jedoch häufig sog. Verfall- bzw. Ausschlussfristen vereinbart, die bewirken, dass dieser Anspruch schon nach kurzer Zeit erlischt, lange bevor er verjähren konnte.

Verlust des Lohnanspruchs nach Fristablauf!

Durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung können Ausschlussfristen für den Lohnanspruch vereinbart werden. Wenn der Arbeitgeber nicht zahlt und der Arbeitnehmer sich nicht zur Wehr setzt, entfällt der Anspruch daher z.B. schon drei Monate nach Fälligkeit. Bleibt der Lohn aus, sollten Arbeitnehmer daher nicht lange warten, sondern zügig den Rechtsweg ergreifen.

Dabei ist zu beachten, dass tarifvertragliche Lohnansprüche nur einer tariflich vereinbarten Ausschlussfrist unterworfen werden können (§ 4 IV 3 TVG). Für einen Anspruch, der Gegenstand einer Betriebsvereinbarung ist, kann wiederum nur durch Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag eine Verfallfrist begründet werden (§ 77 IV 4 BetrVG).

Einzelvertraglich kann eine Ausschlussfrist daher nur für solche Ansprüche begründet werden, die durch den Arbeitsvertrag individual vereinbart wurden.

Anspruch auf „Equal Pay” bei Leiharbeit

Nach §§ 10 IV, 9 Nr. 2 AÜG (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz) haben Leiharbeitnehmer gegen ihren Arbeitgeber (dem Verleiher) einen Anspruch darauf, dass sie im Wesentlichen zu denselben Bedingungen beschäftigt werden wie die sonstigen Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb (bei vergleichbarer Tätigkeit).

Das gilt insbesondere hinsichtlich des Arbeitslohns, daher der Begriff „Equal Pay” (gleicher Lohn). Der Leiharbeitnehmer darf also (grundsätzlich) nicht schlechter bezahlt werden als dauerhaft angestellte Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb mit vergleichbaren Aufgaben.

Es stellt sich allerdings die Frage, ob eine im Entleiherbetrieb geltende Ausschlussfrist als „wesentliche Arbeitsbedingung” auch für Leiharbeitnehmer gilt. Die Antwort auf diese Problematik folgt aus einem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 28.03.2011 (Az.: 5 AZR 7/10).

Ausschlussfristen im Entleiherbetrieb sind nicht Teil des „Equal Pay”-Anspruchs

Das BAG kommt in dem genannten Urteil zu dem Ergebnis, dass ein Leiharbeitnehmer von seinem Verleiher zwar die im Entleiherbetrieb übliche Vergütung verlangen kann, dabei aber nicht die dort bestehenden Ausschlussfristen beachten muss. Ausschlussfristen zählen demnach nicht zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen, die der Leiharbeitgeber seinen Leiharbeitnehmern „gewähren” muss.

Daraus folgt: Ausschlussfristen gelten ausschließlich im Entleiherbetrieb und sind nur von den dort festangestellten Arbeitnehmern zu beachten. Leiharbeitnehmer aber können von ihrem Arbeitgeber auch dann noch „equal pay” verlangen, wenn entsprechende Vergütungsansprüche der Stammbelegschaft bereits erloschen wären.

Dieses für Leiharbeitnehmer begrüßenswerte Ergebnis leitet das BAG aus einer unionsrechtskonformen Auslegung von § 10 IV AÜG ab.

Der Ausgangsfall

Ein Leiharbeitnehmer (Kläger) war für mehrere Jahre an ein Unternehmen verliehen worden, in dem kraft Tarifvertrag alle Lohnansprüche einer bestimmten Ausschlussfrist unterliegen. Der Arbeitsvertrag des Klägers mit dem Leiharbeitgeber (Beklagter) enthielt jedoch keine entsprechende Frist.

Nach Beendigung des Leiharbeitsverhältnisses forderte der Kläger den Beklagten zu einer Lohnnachzahlung für die Dauer seines Einsatzes bei diesem Entleiher auf. Die dortige Stammbelegschaft habe bei vergleichbarer Tätigkeit einen höheren Lohn erzielt, weswegen der Beklagte ihm nach § 10 IV AÜG die Differenz zu seinem eigenen Lohn ersetzen müsse.

Der Beklagte berief sich jedoch auf die im Entleiherbetrieb geltende Ausschlussfrist und verweigerte daher die Zahlung.

Das BAG gab dem Kläger nun darin Recht, dass er die Nachzahlung von seinem Arbeitgeber ungeachtet der im Entleiherbetrieb geltenden Ausschlussfristen verlangen könne.

Dennoch wurde die Sache an das zuständige Landesarbeitsgericht zurückverwiesen, da noch zu klären sei, ob und in welcher Höhe tatsächlich eine Lohndifferenz bestand.